Сделки слияния и поглощения: Россия и английское право

By in
Сделки слияния и поглощения: Россия и английское право

Во всем мире, по мнению аналитиков, ежегодно совершается около пятнадцати тысяч сделок по M&A. Подавляющее большинство по суммам и объёмам сделок слияния реализовывается на территории Соединенных Штатов Америки.

Сделки слияния можно разделить на следующие по их географическому признаку:

  • локальные;
  • региональные;
  • национальные;
  • международные;
  • транснациональные (с участием в сделках транснациональных корпораций).

По отношению собственников компаний к сделке в результате слияния или поглощения компании можно выделить сделки:

  • дружественные;
  • враждебные.

По национальной принадлежности можно выделить сделки:

  • внутренние (то есть те, которые происходят в рамках одного государства);
  • экспортные (при условии передачи прав контроля иностранным участникам рынка);
  • импортные (при условии приобретения прав контроля над компанией за рубежом);
  • смешанные (при участии в сделке транснациональных корпораций или компаний с активами в нескольких различных государствах).

В конце 20 века, а именно с 80-х годов прошлого столетия, широкое распространение получила, так называемая, «теория гордыни» (англ. hubris theory) Ричарда Ролла.  Согласно этой теории, поглощения компаний часто объясняются действиями покупателей, которые уверены в том, что все их действия безупречны.  В результате этого они платят завышенную цену за достижение своих целей, что, конечно, не является целесообразным.

Существует теория агентских издержек. Согласно этой теории, необходимо обратить внимание на конфликт интересов акционеров и менеджеров. Этот конфликт, без сомнения, существует не только в слияниях и поглощениях. Присутствие собственных интересов может порождать у менеджмента особые мотивы для слияний и поглощений, которые находятся в противоречии с интересами акционеров и не связаны с экономической выгодой.

Следует выделить ряд основных мотивов слияний и поглощений компаний:

  • стремление к росту;
  • синергия;

Взаимодополняющее действие активов двух или нескольких сливающихся в одну компанию, совокупный результат которого значительно превышает сумму результатов действий каждой из участвующих в слиянии компаний, называется синергией. Стимулом к слиянию может быть использование эффекта масштаба производства.  Это частный случай эффекта синергии;

  • диверсификация;
  • «недооценка» поглощаемой компании на финансовом рынке;
  • личные мотивы менеджеров;
  • повышение качества управления;
  • стремление построить монополию;
  • мотив демонстрации оптимистических финансовых показателей в краткосрочном периоде.

Крупной компанией может использоваться прием поглощения, чтобы дополнить свой ассортимент предлагаемыми товарами. В данном случае это может быть более эффективная по сравнению с организацией нового бизнеса альтернатива. Таким образом, осуществляется выгода за счёт приобретения готового предприятия по сравнению с организацией нового.

Сделки слияния и поглощения (M&A) в России

Сделки М&А в России традиционно всегда проводились по английскому праву. Однако представители юридических фирм заговорили в последнее время о национализации юридического ландшафта. В данной ситуации при масштабном выходе из российских проектов инвесторов и о том, что рынок переориентировался, став более внутренним.

Причиной подобных изменений можно считать изменение российского корпоративного и договорного законодательства.

В 2013-2014 годы началась работа над гармонизацией ГК и законов об отдельных видах юрлиц. К сожалению, она затянулась почти на семь лет.  В итоге образовались существенные сложности для практиков: с одной стороны, прежние законы потеряли силу в части, которая противоречит положениям ГК, а с другой – специальные нормы поучили приоритетЮристы вынуждены оценивать каждую норму в отдельности.

Если вспомнить о законе 343-ФЗ, который изменил регистрацию крупных сделок и сделок с заинтересованностью, то можно заметить, что, благодаря ему, они оказались вписаны в структуру системы, предусмотренной ГК.

Стремление освободить сделки, которые в действительности не представляют риска и не могут нанести ущерб, – такова цель данного закона. Однако по формальным показателям они должны проверяться значительно строже, освобожденные от сложных процедур по одобрению  и согласованию.

Благодаря введению признаков аффилированности и подконтрольности, подобные процедуры при сделках стали возможны лишь в случаях, когда риск реально существует  и несет угрозу.

Если говорить об изменениях в законе об ООО, то можно заметить, что важным условием является изменение правил о ликвидации обществ как попытки избежать ситуации, при которой добровольная ликвидация используется с тем, чтобы заблокировать исполнительное производство.

Не так давно можно было наблюдать случаи, когда ООО годами могло работать в процессе ликвидации. На эту процедуру в современных условиях в законе об ООО даетсят только 1 год с возможностью продления на полгода.

Важным для бизнеса новым моментом в законодательстве является возможность заключения опционных сделок. Поправки к ГК, которые посвящены этому пункту, вступили в силу в 2015 году.

В правовом поле до сих пор существовала неопределенность: на русском языке про суть опциона было очень мало информации. Зачастую она была противоречивой. Это осложняло неуверенность профессионального сообщества в части  возможной реакции судов на определенные аспекты по опционным сделкам. Законодательные изменения, посвященные этому вопросу, (статья 429.2, ГК РФ) в первую очередь направлены  были на то, чтобы показать легитимность таких сделок на законодательном уровне.

Уточним, что опцион на заключение договора – это договор, оформляющий предоставление безотзывной оферты на заключение в будущем любого гражданско-правового договора. В случае акцепта отраженной в опционе оферты основной договор считается заключенным. Отношения сторон в дальнейшем регулируются условиями данного договора.

Однако при работе с опционом существует множество трудных моментов. Во-первых, в договоре презюмируется наличие опционной премии (денежная сумма, которую платит покупатель по опционному договору продавцу, своего рода “страховка” на случай неблагоприятного изменения цены актива).  В случае, чтобы премии не было, надо не забыть напрямую прописать это в договоре.

Во-вторых, вопрос об оборотоспособности опциона также является сложным моментом. Уступку опциона без согласия офферента необходимо запрещать, поскольку по общему правилу (п. 7 ст. 429.2 ГК РФ) она разрешена. В противном случае это может закончиться неприятным сюрпризом для одной из сторон сделки. Например, должник неожиданно узнает о том, что кредитор изменился. Встречаются и другие нерешенные вопросы: например, будет ли опцион попадать в имущественную массу при банкротстве или передаваться по наследству.

Судебная практика по вопросам M&A в России также имеет свои сложности. Судьям чаще всего приходится отвечать на вопросы бизнеса, пока аспекты законодательства остаются столь противоречивыми. В этом случае  важным документом  является  Пленум ВС № 25 “О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ”.

Целый ряд сложных вопросов, связанных со сделками M&A в России, был разъяснен благодаря этому Пленуму. Одним из основных разъяснений можно назвать вопрос, при котором при заключении договоров больше не нужно просматривать учредительные документы контрагента. До разъяснений Верховного Суда многие сомневались в том, что норма будет работать.  Однако на сегодняшний момент можно найти более сотни постановлений со ссылкой на этот документ. Это новый шаг на пути к избавлению гражданского оборота от бюрократизации. Важно, что Верховный Суд сделал этот шаг, и нижестоящие суды применяют это разъяснение.

Существенным является и комментарий, касающийся возможности исключения акционера из общества. Такая мера, по нормам ГК, применяется за вред обществу.

Данная широкая формулировка помогает избавиться от недобросовестного акционера, и Пленум закрепил возможность исключения участника-директора за конкуренцию. Это серьезный недостаток российского права. Согласно существовавшей ранее практике, легко создавался конкурирующий бизнес. Суд же впоследствии «не видел» убытков от конкуренции. Само по себе создание «параллельного общества» не было основой для взыскания убытков. Но Верховный Суд разъяснил, что такое положение дел недопустимо. И на сегодняшний день это разъяснение реально «работает».

При отказе в исключении акционера суды раньше ссылались на невнятную формулировку о корпоративном конфликте и взаимных претензиях, не желая потворствовать человеку, который просто пришел в суд первым. В нынешних условиях Пленум придал этому юридическое выражение: нельзя удовлетворять требование об исключении участника, если лицо, выносящее требования, тоже заслуживает исключения.

Кроме того, востребованным оказались указания, которые касаются ликвидации компании: по иску одного из участников можно выносить решение о принудительной ликвидации. Ожидаемого злоупотребления возможностью ликвидации и множества исков не дождались: общее число требований не превышает полутора десятков, а удовлетворенными могут быть только треть из них. Суды принимают такую меру как крайнюю, что подтверждает их правомерность. Верховный Суд помог, указав перечень ситуаций, когда норма должна применяться, но главное, указав, что требование о ликвидации – требование “последней инстанции”. Надо быть готовым к тому, чтобы показать суду, что вы уже все перепробовали: попытались переизбрать директора, посудились об исключении акционера, , подумали над добровольным выходом и теперь готовы сказать, почему всё это не привело к желаемому результату.

Сомнения по поводу злоупотребления подобными нормами связаны исключительно с особенностями восприятия гражданами государства. Проблема заключается в том, что государству и судам никто не верит.  Данная мера же считается полезной и адекватной.

В вопросах M&A по-прежнему доминирует английское право. Еще слишком рано говорить об устойчивом тренде по замене зарубежного права российским, хотя в российском праве появились инструменты, которые позволяют формироваться внутреннему рынку.

Хотя российские конструкции стали использоваться значительно чаще, их использование осуществляется пока с большой осторожностью.  Причина этому заключается в неурегулированности одних и зарегулированности других институтов и правоприменительная практика, “которой либо нет, либо она противоречива”. Англо-саксонское право тем не менее не сдает своих позиций: плюсами в его использовании считаются прекрасная разработанность и адаптивность.

Новые российские юридические инструменты, которые имеют принципиальное значение для сделок M&A, также подлежат изучению. Попробуем провести тщательный анализ отдельных аспектов ключевых моментов, которые касаются заверений об обстоятельствах и гарантиях возмещения потерь.

Российское законодательство, которое теперь признает практически весь имеющийся в международной практике арсенал корпоративных инструментов, обычно используемых в сделках M&A, заметно прогрессирует.

Необходимо сделать  акцент на  важные моменты будущей судебной практики по вопросу порядка расчета убытков и потерь в связи с нарушениями заверений и гарантий. Свои опасения о потенциальных рисках для сделок участники рынка имеют при условии, если судебная практика не готова учитывать при расчете убытков особенности и комплексный характер сделок M&A, а также соответствующие коммерческие интересы участников самой сделки.

Принципы расчета убытков в результате нарушения заверений

Актуальной является проблема так называемой арбитрабельности корпоративных споров. Спор возникает в том случае, когда вы пишете соглашение о сделке, где содержится оговорка о разрешении спора. Споры об арбитражных оговорках иногда ведутся достаточно серьезные, такие же, как в случае о коммерческой составляющей сделки.  Следует иметь в виду, тот факт, что чем дальше от Западной Европы, тем более предпочтительнее применение  арбитража и менее популярными становятся госсуды. В РФ 70% заключающих сделку, по данным статистики, предпочитают арбитраж как способ разрешения споров.

Сейчас вопрос об арбитрабельности споров закреплен на законодательном уровне. Это является важнейшим положительным моментом. Кроме того, совершенно очевидным является и факт минимизации споров об этом в дальнейшем.

Международный рынок M&A достаточно крепко стоит на ногах, хотя проблемы и сложности еще остаются.  Если на продажу выставляется качественный актив, он часто становится предметом серьезной конкурентной борьбы между потенциальными покупателями. Однако при этом лицам, которые участвуют в сделках, необходимо проявлять гибкость, чтобы обеспечить себе нужную защиту в условиях неопределенности, а также требовать от своих юридических консультантов профессионализма, который позволит решить все спорные вопросы.

Российские законодатели пытаются идти в сторону гармонизации юридических условий для сделок M&A. Однако у игроков рынка по-прежнему больше симпатий в сторону  англо-саксонского права, которое обеспечивает стабильность и непререкаемую уверенность у всех участников процесса.  Англо-саксонское право чаще всего выбирают из-за конфиденциальности разбирательств, большей объективности и невовлеченности суда, а также процессуальной гибкости.

    Есть вопрос? Мы с удовольствием ответим на него!
    Сингапур+65 624 77 192
    Великобритания+442 0376 93 170
    Россия+7 (499) 609 70 10
    Украина+38044 338 36 49

      Форма подписки на наши еженедельные новости

      * - обязательные поля

      Сингапур+65 624 77 192
      Великобритания+442 0376 93 170
      Россия+7 (499) 609 70 10
      Украина+38044 338 36 49