В этой и следующих статьях мы поговорим о наиболее актуальных тенденциях в международном налогообложении.

Тенденция 1. Возрастающее значение «реального экономического присутствия» иностранной компании в соответствующей юрисдикции (так называемого substance)

До относительно недавнего времении доказывание реального экономического присутствия иностранной компании в соответствующей юрисдикции (“substance”) не вызывало особых проблем.

Во многих международных корпоративных структурах активно использовались кондуитные компании с незначительным экономическим присутствием в иностранной юрисдикции или вообще без всякого экономического присутствия (в основном, в качестве «прокладок» между операционной компанией и классическим офшором), с целью применения льгот, предусмотренных соглашениями об избежании двойного налогообложения.

Кипр, Люксембург и Нидерланды традиционно использовались с целью регистрации кондуитных компаний для международных корпоративных структур.

В настоящее время мы наблюдаем, что отношение к реальному экономическому присутствию меняется. Данный критерий ничинает играть всё возрастающее значение при построении международных корпоративных структур.

Многие международные копоративные структуры уже перестают или в скором времени перестанут работать в новых реалиях, поскольку компании-посредники («прокладки») являются в чистом виде кондуитными компаниями.

Требование о реальном экономическом присутствии (substance) для иностранных компний следует из пунктов 5 и 6 Плана Организации Экономического Сотрудничества и Развития (ОЭСР) по борьбе с размыванием налоговой базы и выводом прибыли из-под налогообложения (Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) Project)).

В ЕС требование о реальном экономическом присутствии на законодательном уровне закреплено в Директиве Совета ЕС 2016/1164 против уклонения от уплаты налогов и Правиле GAAR ЕС.

Требование о реальном экономическом присутствии в России следует из общих положений Налогового Кодекса РФ (например, ст. 7 О фактическом получателе дохода), Писем Минфина и ФНС России, разъясняющих концепцию лица, имеющего фактическое право на доход, и применение соглашений об избежании двойного налогообложения (далее – «СоИДН») (например, Письмо ФНС России от 17 мая 2017 года № CA-4-7/9270@)), а также российской судебной практики о применении СоИДН (например, Дело ПАО «Северсталь» №А40-113217/16-107-982, Дело «Краснобродский Южный» №А27-20527/2015, Дело АО «Банк Интеза» №А27-20527/2015, и др.).

Если резюмировать, то подход судов и налоговых органов как в России, так и в Европе указывает на то, что налогоплательщикам будут повсеместно отказывать в применении льгот, предусмотренных СоИДН, при использоьвании ими кондуитных компаний (с незначительным экономическим присутствием или вообще без всякого экономического присутствия в иностранных юрисдикциях).

Кроме того, в последнее время банки в различных странах начинают при открытии банковских счетов требовать от иностранных компаний наличие реального офиса в той же стране (например, банки в Гонконге и Гибралтаре). Прибалтийские и кипрские банки закрывают счета для компаний-пустышек (“shell companies”). Интересую статью на эту тему можно прочитать в блоге Дмитрия Кучерюка.

На какие же факторы налоговые органы, суды и банки в первую очередь обращают внимание при рассмотрении вопроса о возможном признании иностранной компании кондуитной:

• наличие у компании своего офиса и иных активов в иностранной юрисдикции;
• наличие сотрудников в иностранной юрисдикции;
• структура прибыли компании, оборот, объём расходов в этой юрисдикции;
• деятельность компании, какие функции она выполняет в данной юрисдикции;
• какие независимые решения могут принимать сотрудники, находящиеся в иностранной юрисдикции.

На что нужно обращать внимание для избежания возможного признания компании кондуитной ввиду отсутствия реального экономического присутствия (substance) в иностранной юрисдикции:

• использование в качестве директоров лиц (номиналов), которые используются в качестве директоров в десятке (сотне) других комппаний;
• использование в качестве директоров иностранных компаний директоров, которые являются «случайно» также директорами в аффилированных российских компаниях;
• использование в качестве регистрационного офиса адреса, по которому зарегистрированы сотни других компаний – «пустышек».

Минимум, который нужно обеспечить, чтобы показать реальное экономическое присутствие («substance»):

• реальный офис;
• один или несколько реальных сотрудников (квалифицированный персонал, с учетом оборотов компании);
• наличие у данных сотрудников хотя бы минимальных полномочий по принятию независимых решений в соответствующей иностранной юрисдикции.

Тенденция 2. Международные корпоративные структуры, которые будут работать в новых реалиях:

Итак, каким же требованиям должны будут соответствовать международные корпоративные структуры, для того чтобы продолжать «работать» в новых реалиях:

(1)   «Реальное экономическое присутствие» (substance) компании в иностранной юрисдикции может быть подтверждено.

(2)   Есть бизнес (коммерческая) цель существования компании в той или иной юрисдикции.

(3)   При построении международной корпоративной структуры отсутствует агрессивное налоговое планирование (то есть, уклонение от налогов или налоговая оптимизация не являются основными целями инкорпорации компании в той или иной юрисдикции).

Однако необходимо учитывать, что, в конечном итоге, всё будет зависеть от позиции и усмотрения соответствующих налоговых органов и судов той или иной страны.

Тенденция 3. Перестроение международных корпоративных структур в связи с выходом Великобритании из ЕС (Brexit) для международного бизнеса

Великобритания должна выйти из Европейского Союза (далее – «ЕС») 29 марта 2019 г. На сегодняшний день нет определенности относительно точной формы Brexit.

Однако, уже сегодня можно предвидеть некоторые основные налоговые последствия выхода Великобритании из ЕС.

Особенно важно обратить внимание на утрату прямого действия Директивы ЕС «О материнских и дочерних компаниях» (Директива 2011/96/EC) и Директивы ЕС «О процентах и роялти» (Директива 2003/49/ЕС). Данные Директивы исключают удержание налога у источника между связанными (ассоциированными) предприятиями, находящимися в различных странах ЕС.

Пока Великобритания и оставшиеся 27 стран ЕС не подпишут какое-либо отдельное дополнительное соглашение, Директивы ЕС, отменяющие налог у источника на дивиденды, проценты и роялти, более не будут применяться в Великобритании.

Соответственно, возникнет необходимость полагаться на обширную сеть Соглашений об избежании двойного налогообложения Великобритании в качестве альтернативы Директивам.

При этом необходимо учитывать, что национальное законодательство ряда стран уже исключает взимание налога у источника: например, в отношении дивидендов (Кипр, Венгрия), в отношении процентов и роялти (Нидерланды, Люксембург, Швеция, Россия).

В отношении исходящих дивидендов из Великобритании ничего не должно поменяться после Brexit, поскольку согласно законодательству Великобритании налога у источника при выплате дивидендов из Великобритании возникает в любом случае (исключение – ипотечный инвестиционный траст).

Стоит уже сейчас задуматься о необходимости реструктуризации существующих корпоративных структур с тем, чтобы минимизировать возможные негативные последствия Brexit.

Мы продолжим рассказывать о наиболее актуальных тенденциях в международном налогообложении в следующей статье.