.png)
Основная причина почему активно используются именно партнёрства, а не компании, для создания инвестиционных фондов – это простота входа и выхода из партнерства, облегченное регулирование и возможность использовать контрактное право для регулирования взаимоотношений как партнеров между собой, так и отношений с самим с партнерством.
Закон о Компаниях всегда ставит ограничения на покупку собственных акций компанией и поэтому выход из компании возможен только через продажу акций компании третьим лицам или же через ликвидацию компании. Партнерство же регулируется законодательством о партнерствах которое на несколько порядков меньше по объему, чем законодательство о компаниях (с его анализом можно ознакомиться здесь). Также предлагаем ознакомиться с юридическим анализом законодательства о коммандитных товариществах Сингапура. Для примера, законодательство о компаниях Британии содержит более 1,000 страниц. В то же время законодательство о партнерствах всего лишь 30. Такая же история и в Сингапуре. Это означает очень упрощенное регулирование партнёров, если сравнивать с компаниями. Соответственно, чем меньше регулирования, тем свободнее партнеры в выборе принципов и форм функционирования, а также внутреннего регулирования партнерства.
Ввиду того, что законодательство о партнерствах очень слабо регулирует деятельность партнерств, основную задачу по распределению прав и обязанностей, управлению, администрирования партнерства, а также все вопросы по расчету и распределению прибылей и убытков т.д. партнеры должны взять на себя. Подробнее о том, какие моменты стоит учесть, составляя партнерское соглашение для инвестиционного фонда, можно прочесть здесь. Именно для этого и составляется партнерское соглашение или договор (здесь и далее по тексту слова «договор» и «соглашение» взаимозаменяемы), которые позволяют исключить (в законодательстве о партнерствах есть некоторые положения, действующие по умолчанию, которые можно исключить, прописав более предпочтительные для конкретного партнерства условия) положения законодательства о партнёрстве, такие как равное распределение прибыли между партнерами вне зависимости от вложенного капитала, исключение партнера только 100% голосованием «за» всех партнеров, и т.д. Так как партнерское соглашение – это прерогатива договорного права, которое основано на прецендентом праве (здесь и далее любые ссылки на право будут подразумевать английское право, которое существенно отличается от континентального права тем, что континентальное право более кодифицировано, т.е. четко прописано в самом законодательстве, в то время как в английском общем праве трактование изменяется в зависимости от существенных судебных решений в ходе судебных слушаний). Английское контрактное право дает огромную свободу для заключения договоров. Поэтому, партнеры могут прописывать любые положения пользуясь фундаментальным правом английского контрактного права – свободой составления контракта. Именно поэтому, нужно очень внимательно и тщательно отнестись к составлению партнерского соглашения. Данная статья как раз и посвящена разбору партнерского соглашения для инвестиционных фондов (тем не менее изложенные ниже принципы могут смело быть использованы для иных типов партнерств).
Для формирования инвестиционных фондов могут быть использованы два типа партнерств – ограниченное партнерство и партнерство с ограниченной ответственностью. Партнерство с ограниченной ответственностью более современное явление и является плодом дальнейшего развития ограниченного партнерства.
В ограниченном партнерстве есть две категории партнеров – общий партнер и ограниченные партнеры. Основной особенностью ограниченного партнерства является то, что общий партнер несет полную имущественную ответственность, что достаточно неприятно в случае принудительного банкротства (именно по этой причине в качестве общего партнера, как правило, ставят компанию с ограниченной ответственностью, чтобы не расплачиваться своим личным имуществом по долгам партнерства).
Партнерство с ограниченной ответственностью ограничивает имущественную ответственность партнеров по долгам партнерства только той долей, которую внес каждый партнер. Кроме этого, все партнеры могут участвовать в деятельности партнёрства и даже получать зарплату, чего нельзя делать в ограниченном партнерстве.
Еще одной отличительной особенностью партнерства с ограниченной ответственностью является то, что партнерство с ограниченной ответственностью является полноценным юридическим лицом со всеми вытекающими из этого последствиями. В этом отношении партнерство с ограниченной ответственностью сродни компании и может выполнять все юридические действия от своего лица.
Партнерства также интересны с налоговой точки зрения. Для целей налогообложения партнерства «прозрачны». Это означает что партнерство не платит налогов в стране регистрации. Налоги платят партнеры в той юрисдикции, где они являются налоговыми резидентами.
Стоит также отметить, что партнерский договор не является публичным в отличии от конституции компании, которую, как правило, можно получить за небольшую плату из регистрационной палаты. Поэтому партнерский договор позволяет добиться конфиденциальности по аналогии с соглашением акционеров компании.
Законодательство не ограничивает числа партнеров в партнерстве. Для примера, если в компании более 50 акционеров, то такая компания автоматически становится публичной и регулирование такой компании сразу же ужесточается.
Мы также рекомендуем нашему уважаемому читателю ознакомиться со статьями «по созданию и администрированию инвестиционного фонда: что нужно знать с юридической точки зрения?» а также «сохранение и преумножение накопленного состояния и налоговая оптимизация посредством трастов».
Итак, уважаемый читатель, настало время перейти к описанию партнерского договора. И мы планируем сделать это со структуры партнерского договора для партнерства с ограниченной ответственностью, т.к. все большее число клиентов предпочитает партнерства с ограниченной ответственность другим типам партнерств.
Как правило, этот момент важно подчеркнуть, т.к. нет законодательства, которое регламентирует и регулирует содержание и структуру договора, базирующегося только на принципах английского прецедентного права, мы рекомендуем следующую структуру для партнерского соглашения:
1. Участники партнерского договора;
2. Определения юридических терминов, которые используются в договоре;
3. Срок действия договора/срок жизни партнерства;
4. Ограничение и запреты на деятельность партнерства;
5. Собственность партнерства;
6. Бухучет и аудит;
7. Капитал, вносимый партнерами;
8. Распределение полученной прибыли и убытков между партнерами;
9. Частичный или полный вывод прибыли или частичный вывод капитала партнерами;
10. Порядок приема новых партнеров;
11. Назначение партнеров, ответственных за управление и администрирование партнерством;
12. Принципы ведения бизнеса партнерства;
13. Порядок проведения собраний и принятия решений по ведению бизнеса и управлению партнерством;
14. Права партнеров;
15. Ограничение ответственности партнеров;
16. Добровольный выход из партнерства или выход в случае смерти партнера;
17. Исключение партнера из партнерства;
18. Права партнеров, выходящих из партнерства;
19. Обязанности партнеров, выходящих из партнерства;
20. Ликвидация партнерства;
21. Вопросы конфиденциальности;
22. Порядок уведомления партнеров;
23. Взносы и сборы с партнеров;
24. Действие партнерского договора, если часть положений договора утрачивает юридическую силу;
25. Порядок подписание дубликатов договора сторонами;
26. Законодательство юрисдикции, регулирующее данный партнерский договор и юрисдикция местонахождения суда или арбитража для разрешения споров сторон;
27. Порядок разрешения споров;
28. Приложение 1:
a. Первые партнеры;
b. Управляющие партнеры;
c. Совет партнеров (если есть);
29. Приложение 2:
a. Список собственности партнерства;
30. Приложение 3:
a. Внесенный партнерами капитал;
b. Порядок распределения прибыли и убытков между партнерами;
31. Приложение 4:
a. Договор на присоединение к партнерству;
32. Приложение 5:
a. Договор на выход из партнерства.
Как мы видим из структуры договора (небольшие и незначительные части не были включены в вышеописанную структуру), договор охватывает все моменты жизнедеятельности партнёрства от его создания, до принятия и выхода партнеров, управления и администрирования и заканчивается описанием процесса ликвидации партнерства самим партнерами.
Участники партнерского договора
Первые партнеры – это партнеры, регистрирующие партнерство, кому нужно определить все параметры партнерского соглашения и подписать сам договор.
Одним из самых важных моментов, который нужно рассмотреть первым партнёрам – это будет ли само партнерство участником партнерского соглашения. Почему это важно? Если партнерство не будет являться участником договора, то юридические положения данного партнерского договора не будут распространяться на само партнерство и отношение индивидуальных партнеров будет регулироваться законодательством о партнерстве и английским прецедентным правом (контрактным правом). Если партнерство не будет стороной партнерского договора, то это может представлять определенные трудности и неопределенности в случае конфликта партнеров с партнерством. Чтобы убрать эту неопределенность, рекомендуется ввести само партнерство в состав участников партнерского соглашения. Т.к. партнёрство будет участником соглашения, то оно должно будет следовать тем обязательствам, которые были наложены на партнерство в этом партнерском соглашении.
Раздел с юридическими терминами обязательно нужно включать в договор, чтобы не было разночтения в трактовании положений договора. В случае конфликта между партнерами и/или партнерством, суд будет ориентироваться на термины и их интерпретацию в соответствии с партнерским договором следуя фундаментальному принципу английского прецедентного права о свободе договора (т.е. стороны абсолютно свободны в том, о чем и как они договариваются).
В принципе, как и в случаях с компаниями, срок действия партнерств неограничен. Тем не менее стороны партнерского договора могут ограничить срок существования партнерства (скажем дата окончания проекта). Если есть четкая дата окончания существования партнерства, то в соответствии с ней, партнерство должно прекратить свое существование, и партнеры обязаны начать процедуру добровольной ликвидации партнёрства. Если этого не произошло, то в соответствии с этим пунктом договора, любой из партнеров может подать в суд и инициировать ликвидацию партнерства через суд.
Данный раздел специально добавляется, чтобы вывести партнерства из-под действия законодательства о ценных бумагах, которое, как правило, имеет территориальный принцип. Данный пункт прописывается в соответствии с законодательством той страны, в которой зарегистрировано партнерство. Т.к. мы активно регистрируем сингапурские партнерства для нерегулируемых инвестиционных фондов («нерегулируемый» в данном случае означает, что законодательств о ценных бумагах Сингапура не рассматривает деятельность сингапурского партнёрства как регулируемую деятельность). Грань очень тонкая и нужно понимать и знать, как ее не перейти, чтобы не попасть на крупные неприятности, т.к. ведение регулируемой деятельности без лицензии ведет за собой уголовную ответственность. Это мы рассмотрели на примере законодательства о ценных бумагах в Британии в статье «Уголовная ответственность за работу на финансовом рынке без лицензии на примере британского законодательства». В других странах регулирование и наказание более или менее похоже.
Данное положение проводит определенный водораздел между собственностью партнеров и партнерства. То, что вносит партнер в партнёрство является собственностью данного партнера. Тем не менее, партнерством может формироваться фонд из прибыли или капитала партнеров, который может быть использован для приобретения имущества, которым будет владеть именно партнерство. В партнерском соглашении должно быть прописано как будет распределяться это партнёрство в случае ликвидации партнерства – поровну или в соответствии с размером капитала партнеров на момент ликвидации партнерства.
Ведение бухучета партнерства является обязательным. В то же время аудит финансовой отчетности партнерств, как правило, не является обязательным. Тем не менее, партнёрство, по требованию партнеров, может принять решение о проведении добровольного годового аудита, чтобы можно было независимо подтвердить заработанную прибыль или полученные убытки в результате действия партнёрства. Аудит позволяет повысить доверие к финансовой отчётности у пассивных партнёров (партнеров, которые не участвуют в управлении капитала других партнеров).
Если прописано что партнерство обязано проводить ежегодный добровольный аудит, то должно быть прописано кто отвечает за выбор аудитора, согласовании стоимости и сроков проведения аудита.
Как часто будет готовиться финансовая отчётность партнерства (каждый месяц, поквартально или раз в год) и в каком объеме она будет предоставляться партнерам, кто ответственен за подготовку финансовой отчетности партнёрства и кто отвечает за ее утверждение необходимо также прописать в партнерском соглашении. Немаловажно четко определить кто из партнеров, при каких условиях, в каком объеме и как часто будет иметь доступ к финансовой информации партнерства.
Также рекомендуется прописать по каким бухгалтерским стандартам будет готовиться финансовая отчётность партнерства. Так как МСФО уже принимается как стандарт для бухгалтерской отчётности во многих юрисдикциях, то рекомендуется принять МСФО как стандарт для финансовой отчетности, т.к. большинство стран приняли МСФО как допустимый и рекомендуемый стандарт для бухгалтерской отчетности. В последнее время появляется все больше специалистов по МСФО, так что найти бухгалтера или бухгалтерскую фирму для ведения бухучета партнерства по МСФО будет относительно просто.
Первые партнеры, как правило, вносят небольшой капитал, скажем по US$10 или по €10. Это делается из-за того, что новые партнеры должны получить копию партнерского соглашения до присоединения к партнерству (моментом присоединения к партнёрству считается момент подписания новым партнером договора о присоединении к партнерству) и зачастую раскрытие информации о том, какой капитал внесли первые партнеры, нежелательно.
Партнерское соглашение должно или не должно разрешать требовать внесение дополнительного капитала в случае банкротства партнерства. Как правило, партнерское соглашение не разрешает требовать внесения дополнительного капитала партнерами в случае начала процедуры банкротства партнёрства, если текущих активов партнерства не хватает на то, чтобы расплатиться с кредиторами по долгам партнерства.
Партнерское соглашение должно разрешать или не разрешать партнерам вносить дополнительный капитал и соответственно процедуру (кто дает указания по внесению от имени партнёрства, когда и в течение какого времени дополнительный капитал должен быть внесен), если внесение дополнительного капитала разрешено. В большинстве случаев допускается взнос дополнительного капитала партнерами.
Должен также быть оговорен вопрос о возможности частичного изъятия капитала партнерами. Если это изъятие разрешено, то процедура этого должна быть подробно прописана в самом партнерском договоре в отдельном разделе. То же самое относится и к полному изъятию капитала партнером.
Если иное не предусмотрено партнерским соглашением, то прибыль, так и убытки, делятся поровну между партнерами (это положение законодательства о партнерствах действует по умолчанию). Поэтому, однозначно нужно прописывать механизм распределения прибыли между партнерами. Механизм распределения прибыли между партнерами может быть абсолютно любым (от предельно простого до сложной формулы расчета прибыли), включая расчет прибыли по отдельным проектам или инвестициям (т.е. нет необходимости, чтобы одна формула расчета прибыли и убытков распространялась на всех инвесторов и проектов). Зачастую принимается самый простой вариант распределения прибыли и убытков партнерства, который зависит от внесенного капитала.
Зачастую в партнерское соглашение включаются положения, по которому убытки одних партнеров не переходят на других, а возмещаются за счет капитала тех, кто понес убытки.
Должна быть четко прописана дата, на которую рассчитывается прибыль и убытки. Это может как конец месяца или квартала, так и конец года. В некоторых случаях, когда речь идет о долгосрочных инвестициях, это может быть дата окончания проекта (скажем 3 или 5 лет).
Также должна быть определена ответственность того, кто отвечает за расчет и утверждение прибыли, а также определен размер прибыли для распределения между партнерами.
Немаловажно будет определить в каком объеме будет предоставляться (если она будет предоставляться) финансовая информация, на основании которой производился расчет прибылей и убытков каждому партнеру. Каждое партнерство определяет для себя это индивидуально.
Детализированная процедура полного или частичного вывода заработанной прибыли просто необходима, чтобы не возникало трений между партнерами (инвесторами). Во-первых, нужно учитывать административные издержки на ведение бухгалтерского учета, чтобы рассчитать прибыль или убыток, которые нужно распределять между партнерами (инвесторами). Во-вторых, активы имеют определенную ликвидность и нужно время на их реализацию, чтобы получить деньги для того, чтобы выплатить их партнерам (инвесторам).
Очень часто в партнерском договоре прописывается, что для того, чтобы вывести прибыль из партнерства партнер (инвестор) должен подать заявку за 60 дней, чтобы у партнерства было время рассчитать финансовую позицию партнерства и прибыль, которую партнерство может выплатить партнеру (инвестору) и собрать необходимые деньги для выплаты.
Кроме этого, партнерством может устанавливаться период, в течение которого прибыль выводиться не может (так называемый lockup period). Также управляющему органу партнерства может быть дано право отказывать партнерам (инвесторам) в досрочной выплате прибыли, полагающейся партнеру (инвестору). Управляющий орган может также накладывать ограничения на предельную величину прибыли, которую может выплатить партнерство партнерам (инвесторам) в определенный период.
Обычно, прием новых партнеров идет с согласия управляющего органа партнерства. Если это не прописать, то для принятия новых партнеров необходимо согласие всех без исключения партнеров – данное положение работает по умолчанию на основании законодательства о партнерствах. Поэтому-то и настоятельно рекомендуется прописывать все существенные моменты жизнедеятельности партнерства в партнерском договоре, чтобы не иметь сюрпризов с юридическими положениями законодательства о партнерстве, которое применяется по умолчанию, если иное не прописано в партнерском договоре.
В партнерском договоре лучше всего прописать чтобы присоединение к партнёрскому соглашению было через договор о присоединении к партнерскому соглашению. В этом дополнительном договоре можно прописать отличные от основного партнерского договора условия, которые будут применимы к конкретному партнеру. Это позволяет оставлять общий партнерский договор достаточно общим, а прописывать конкретные условия для конкретного партнера. Например, разная плата за вхождение в фонд в зависимости от размера вкладываемого капитала, разная плата за успешное управление капитала в зависимости от проектов и т.д.
Партнёрство, как и любая коммерческая организация, должно иметь свой управляющий орган, который отвечает за администрирование партнерства, прием новых партнеров (инвесторов) и выход существующих, ведение бухучета, назначение аудитора и аудиторского вознаграждения, подготовку и подачу отчётности в регистрационную палату (это как правило декларация о платёжеспособности и годовой отчет партнерства), налоговую (как правило, если в партнерстве одни иностранцы, то подается только нулевая отчетность), подачу информации о принятии новых партнеров (инвесторов) или выбытие существующих партнеров, и т.д.
Кроме этого, у партнерства должен быть управляющий орган, который будет принимать решения по бизнесу партнерства, правилам по которым живет или будет жить партнерство, и даже вносить изменения в партнерское соглашение.
Варианты управляющего органа могут быть самые различные. Это можем быть даже приглашенный со стороны менеджер, который не является партнером в партнерстве. Может быть и управляющий партнер. Может быть и совет партнеров. А может быть и собрание партнеров.
Партнерский договор должен устанавливать или не устанавливать рамки полномочий и обязанности управляющего органа партнерства. По возможности нужно избегать наличия «серых зон» в полномочиях и обязанностях. Это позволит избежать будущих конфликтов как между партнерами, так и между партнерством и партнерами.
По умолчанию, как правило, законодательство прописывает, что все могут принимать решения в партнерстве. Это может быть подходит для каких-то партнерств, но для инвестиционного фонда, как говорится, «это не вариант». Есть так называемые «пассивные» партнеры, желающие просто достаточно удачно вложить накопленные деньги и зарабатывать с этого, чтобы хватило и на свою безбедную жизнь и на благополучное существование детей и их потомков, если получится, конечно. Такие партнеры (инвесторы) не хотят активно участвовать в инвестировании и управлении своим капиталом. Поэтому, будет лучше, если такие партнеры будут ограничены в правах насколько это позволяют принципы и позиция инвестиционного менеджера, т.е. лучшие передать управление бизнеса партнерства профессиональным инвестиционным менеджерам и администраторам.
Как уже писалось раньше, варианты могут быть самыми различными и на партнерство не накладывается никаких ограничений по вариантам формирования органа управления партнерством.
Стоит также отметить, что при наличии пассивных партнеров, партнерство может быть классифицировано как фонд коллективного инвестирования. Уважаемый читатель может сразу же задать логичный вопрос: «это статья и посвящена созданию инвестиционного фонда?». Да, эта статья и посвящена созданию инвестиционного фонда. Коллективные инвестиционные фонды могут быть как регулируемыми, так и нерегулируемыми. Первые просто-напросто нанимают инвестиционного управляющего с лицензией от финансового регулятора. Вторые, так называемые нерегулируемые инвестиционные фонды, просто не переходят ту границу, где начинается регулирование. Мы достаточно активно формируем нерегулируемые инвестиционные фонды на базе сингапурских партнерств с ограниченной ответственностью. Это сделать относительно просто, если досконально изучить и понимать Закон о Ценных Бумагах Сингапура (в оригинале это звучит как Securities and Futures Act 2001). Закон о Ценных Бумагах Сингапура имеет территориальный принцип, за небольшим исключением в экстра-территориальности. Наш выбор на Сингапур пал по нескольким причинам. Во-первых, Сингапур — это 4-й в мире финансовый центр. Во-вторых, Сингапур очень четко придерживается территориального принципа и в юридической, и налоговой практике. В-третьих, достаточная простота и относительная дешевизна регистрации и ведения бизнеса в Сингапуре. Этих трех причин достаточно для того, чтобы выбрать Сингапур в качестве юрисдикции для нерегулируемого инвестиционного фонда.
Как правило, в партнерское соглашение включается право управляющего органа партнерства делегировать свои полномочия как внутри партнерства, так за его пределами. Для этого могут быть самые различные причины включая наличие опыта и экспертизы у других партнеров или за пределами партнёрства, более низкая стоимость администрирования или ведения бизнеса у сторонних подрядчиков, и т.д. Тем не менее, за управляющим органом партнерства всегда сохраняется право изменить делегированные права и обязанности или полностью вернуть их к себе в случае необходимости. Рекомендуется детально прописывать эти процедуры, чтобы процесс изменения полномочий и обязанностей проходил без эксцессов.
Если управляющий орган партнёрства решил создать совет партнерства, то стоит прописать как происходит формирование совета партнёрства, кто может туда входить, какое максимальное и минимальное количество членов совета партнерства может быть, какие функции будут у совета партнёрства, какими полномочиями будет наделен совет партнерства, какие задачи будет решать совет партнёрства, на какой срок будут выбираться члены совета партнерства, будет ли различие в правах и обязанностях у различных членов партнёрства, будет ли выбираться председатель и какие у него будут права и обязанности, как будут проходить собрания совета партнерства, как часто, кто имеет право их созывать, какой должен быть кворум и что происходит когда кворум не набирается, чтобы решения совета партнерства были легитимны, нужно ли получать одобрение от органа управления партнёрством по решениям совета партнерства и если нужно, то по каким (с точки зрения практичности), как будет проходить голосование, какие вопросы можно принимать простым большинством (скажем 50%+1), какие квалифицированным (скажем 75%), или абсолютным большинством в 100%, что происходит есть голоса распределяются поровну (чтобы избежать таких ситуаций, как правило, председателю дается решающий голос), как происходит добровольное и принудительное увольнение (в том числе в случае смерти) члена совета партнерства, что происходит когда в совете не осталось достаточного количества членов, какие решения совета партнерства являются обязательными, а какие рекомендательными, как будет созываться совет, и т.д.
Управляющий орган партнерства может созывать общее собрание партнеров. Это делается, когда необходимо принять фундаментальное решение (например, о добровольной ликвидации партнерства) или когда управляющему органу партнерства нужна поддержка остальных партнеров. Сразу отметим, что у управляющего органа партнёрства нет обязательства проводить общее собрание партеров. Существуют такие партнерства, в которых никогда не созывались собрания партнеров.
Если же было принято решение провести общее собрание партнеров, то следует прописать процедуру проведения этих собраний, включая как и когда должно подаваться уведомление о проведении общего собрания партнеров, кто может инициировать это собрание, какие вопросы могут решаться на собрании, какой должен быть кворум для проведения собрания, чтобы решения собрания было легитимно, кто может формировать повестку дня, как назначается или избирается председатель собрания и какие у него или у нее функции или обязанности и дается ли председателю решающий голос при равных голосах при голосовании по тому или иному вопросу, каким должен быть кворум и что происходит, если кворума нет, какие вопросы могут приниматься простым большинством (50%), какие квалифицированным (75%), а какие абсолютным (100%), когда проведение собрания может быть приостановлено и на сколько, какие партнеры могут быть допущены на собрании и на голосование, можно ли использовать прокси на собрании (когда кто-то может присутствовать на собрании и голосовать за другого), и т.д. Чем более детально прописана процедура проведения общего собрания партнеров, тем проще ей следовать и избежать разночтений.
Законодательство о партнерах, как правило, на накладывает минимальных требованный на права партнеров. Поэтому какие права давать партнерам решают те, кто создает партнёрство и орган управления партнерством после того, как партнёрство сформировано.
Среди прав, которые нужно рассмотреть и прописать в партнерстве, которое сформировано под инвестиционный фонд, есть права на получение информации о деятельности партнерства (это может быть показатели по доходности финансовых инструментов, проектор, управленческая и финансовая отчетность, аудиторские заключения, и т.д.), право досрочно забирать внесенный капитал, право вносить дополнительный капитал, право забирать полученную прибыль, право быть выбранным в совет партнерства, право участвовать в управлении партнёрством, право принимать участие и голосовать на общем собрании партнеров, право на выход из партнерства, и т.д.
Как мы уже писали ранее, права могут быть как самые минимальные, так и самые максимальные. Все будет зависеть от целей, которые ставились при создании партнерства, типа партнеров (инверторов) на которое это партнерство рассчитано и методов управления этим партнёрством.
Зачастую в партнёрствах разрешается компенсировать затраты, которые понес партнер в интересах партнерства или ведение бизнеса или администрировании партнерства.
В ситуации с «пассивными» партнерами, орган управления партнерством или совет партнерства, если он наделен соответствующими полномочиями, может разрешить «пассивному» партнеру участвовать в администрировании и/или бизнесе партнерства.
Большим преимуществом партнёрства с ограниченной ответственностью является факт того, что партнеры несут материальную ответственность только в рамках того капитала, который они внесли в партнерство. Есть также опция, когда орган управления может просить партнеров (инвесторов) внести дополнительный капитал (скажем в случае банкротства партнерства), но, как правило, эту опцию никто не активирует.
Законодательство о партнерствах содержит минимальное количество обязанностей партнеров по отношению к другим партнерам и партнёрству в целом. В этот минимальный объем обязанностей входят обязанность предоставлять всю информацию, которая тем или иным образом касается партнерства, управляющему органу партнерства, отчитываться о прибыли и переводить ее в партнёрство, если эта прибыль была заработана ведя бизнес партнерства (например, это может быть комиссия от брокера за открытие брокерского счета у конкретного брокера, комиссия за то, что деньги были инвестированы в конкретный проект, и т.д.). Так как список достаточно ограничен, рекомендуется дополнительно проанализировать какие еще ограничения и обязанности могут быть наложены на партнёров (инвесторов). Например, можно наложить обязанность на партнеров соблюдать и следовать законодательству, которое обязано соблюдать партнерство, проявлять честность по отношению к другим партнерам и партнерству в целом, выполнять периодические поручения органа управления партнерством, своевременно извещать партнерство о любых изменениях, таких как смена имени, паспорта, местожительства, банковского счета и т.д., незамедлительно сообщать партнерству, если конкретный партнер стал объектом уголовного или гражданского судебного преследования, получил тюремный срок, стал банкротом или политически значимым лицом, сохранил конфиденциальность полученной от партнерства информации. Партнер бережно относится к имуществу партнерства, обязан компенсировать ущерб партнёрству или партнерам, который последовал от того, что данный партнер (инвестор) нарушил то или иное законодательство или партнерский договор, при уходе из партнерства, обязан вернуть собственность принадлежавшую партнёрству, подпадает под запрет на участие в других партнерствах или компаниях, которые напрямую конкурируют с партнерством, не может подавать в суд на партнерство, управляющий орган партнерства, совет партнерства или партнеров, активно участвующих в управлении и администрировании партнерства, и т.д.
Право выйти из партнёрства прописано в законодательстве о партнерствах в минимальном наборе прав партнера. Тем не менее, процедура самого выхода должна быть детально прописана. Это связано с тем, что ликвидность активов, куда инвестировало партнерство может быть низким и потребуется время, чтобы реализовать эти активы, чтобы расплатиться. А может быть такая ситуация, когда активы партнерства были инвестированы в проект и до конца окончания проекта нет возможности получить деньги из проекта. Кроме этого, нужно понимать, что для расчёта прилагающейся прибыли или убытков необходимо будет сделать как минимум управленческую отчётность. Все это время и дополнительные расходы. Поэтому, в партнёрском соглашение прописывают, когда или за сколько партнёр, который решил выйти из партнерства, должен подать заявку о желании покинуть партнерство. Этот срок может варьироваться от месяца до года.
Стоит прописать случаи, когда партнер считается автоматически подавшим заявку на выход из партнерства. В такие случаи могут входить потеря дееспособности партнером, получение судимости, когда партнер стал политически значимым лицом, в случае смерти партнера и т.д.
Особенно важно продумать вопрос с партнёрами, которые входят в орган управления партнерством, когда они по той или иной причине из него выходят, особенно, если орган управления партнерством состоит из одного партнера.
Всегда бывают случаи, когда наличие какого-то партнера нежелательно. В этом случае должна срабатывать процедура исключения партнера из партнерства. Примеры таких случаев мы уже приводили ранее. Думаем, что стоит повториться, чтобы пояснить данный аспект партнерского соглашения. Так, например, это может быть судимость, банкротство, смерть, когда появление наследников в числе партнеров нежелательно по каким-то причинам, потеря дееспособности, попадание партнера в статус политически значимого лица (это чревато потерей банковских и брокерских счетов, т.к. банки или брокеры могут просто на просто отказаться от обслуживания партнерства), и т.д.
Если полагаться только на законодательство о партнерствах, то нужно учитывать, что исключить партнера из партнерства простым большинством голосов нельзя. Даже больше, само законодательство о партнерах не предполагает у партнерства наличия права исключать партнера. Поэтому, для того чтобы такое право было у партнерства, это право нужно прописать и детально указать в каких случаях это право может быть использовано, кто может стать инициатором этого процесса и как должен протекать сам процесс.
В более простых случаях, партнерство может получить право «заморозки» членства партнера в партнерстве. Это можно делать в случае менее значительных нарушений, которые не приводят к запуску процесса исключения партнера из партнерства. Примерами могут быть нарушения партнерского соглашения, как несвоевременный взнос капитала партнером (инвестором) в течение оговоренного срока или возврата переплаченной по ошибке суммы прибыли или капитала, временной недееспособности, и т.д.
Главным правом уходящего партнера является своевременное получение вложенного капитала и прибыли. Чтобы этот процесс прошел гладко, он должен быть детально прописан. Процесс состоит в расчете прибыли, определении графика платежей, выхода из активов в деньги в размере выводимого капитала и прибыли и перевод денежных средств (или активов) уходящему партнеру. Можно также прописать что происходит, если выплаты не производятся своевременно. Как правило штраф за несвоевременную выплату капитала и прибыли выражается в начислении процентов на весь срок, пока выплата не произведена окончательно. Важно также определить источник этих выплат – будут ли проценты платиться за счет партнерства или за счет органа управления партнерством.
Процедура расчета прибыли или убытков основывается на управленческой отчетности партнерства. Поэтому, важно определить момент, на который будет рассчитываться прибыль или убытки. Нужно также понимать, что с момента расчета прибыли и убытков и до ликвидации активов для получения денежных средств для выплаты уходящему партнеру капитала и прибыли может пройти какое-то время. За это время возможны существенные подвижки на финансовом рынке, которые могут привести к существенным потерям или прибыли. Партнеры, которые формируют принципы партнерского соглашения, должны также продумать этот момент. Основной вопрос состоит в том, кто будет возмещать эти убытки – партнерство или уходящий партнер? По всей видимости должен быть симметричный принцип – если одна из сторон принимает на себя убытки, то и дополнительная прибыль тоже должна отходить этой стороне.
Другой сложный вопрос, который нужно проработать, принимая во внимание стратегию инвестирования фонда, это график выплат капитала и прибыли уходящему партнеру. Если сумма небольшая, то высока вероятность быстрой выплаты. Ситуация будет меняется с увеличением суммы. В таких случаях вводят поэтапную разбивку по суммам и датам. Для примера, 33.3% по окончанию второго месяца после расчета прибыли. 33.3% по окончанию третьего месяца. И оставшаяся сумма по окончанию четвертого месяца. Это означает, что вся сумма будет выплачена в течение четырех месяцев.
Самой главной обязанностью уходящего партнёра будет требование подписать договор о выходе из партнерства. Для уходящего партнера это будет означать что действия партнерского соглашения все еще будут действовать и после того, как партнер (инвестор) покинет партнёрство.
Если у уходящего партнера есть активы партнерства, то уходящий партнер обязан быстро вернуть эти активы партнерству.
Отдельно прописываются обязательства уходящего партнера по сохранению конфиденциальности, требования не вступать в деловые отношения с поставщиками услуг партнерства и не вести бизнес, который напрямую конкурирует с партнерством в течение определенного времени. Этот срок может быть ограничен несколькими месяцами, но, скорее всего, не может длиться более двух лет (если срок установлен более двух лет, то такой срок суд, скорее всего не подтвердит, посчитав его неразумно длительным). Для того чтобы ограничения работали, в партнерском соглашении прописывают что, если какие-то ограничения теряют юридическую силу, то оставшиеся все равно продолжают действовать пока они имеют юридическую силу.
Ликвидация партнерства регулируется законодательством о банкротствах. Ликвидация может быть как добровольная, когда более нет смысла продолжать предпринимательскую деятельность партнерства, так и принудительная, например, по требованию кредиторов партнерства.
Рекомендуется прописать в партнерском соглашении что партнеры не должны увеличивать свой капитал в случае, если партнерство не может расплатиться с долгами кредиторов. Это принцип ограничения материальной ответственности партнеров только внесенным капиталом, которым однозначно нужно воспользоваться.
В случае добровольной ликвидации рекомендуется прописать из каких фондов будет оплачиваться ликвидация партнёрства. В связи с этим, рекомендуется направлять часть прибыли партнёрства или отчислений их прибыли причитающейся партнерам в специальный административный фонд партнерства.
Прописать положения, касаемые конфиденциальности можно, наложив полный запрет на разглашение каких-либо сведений о партнерстве, его деятельности или других партнерах. Можно же создать список того, что считается конфиденциальной информацией. Кроме этого, нужно прописать в каких случаях и кому можно передавать конфиденциальную информацию. Примером таких случаев могут быть личные представители или советники, сотрудники компании, которая является партнером, по решению суда или в соответствии с действующим законодательством.
Стоит отметить, что английское право резко отличается от американского в области получения компенсации за распространение конфиденциальной информации. По английскому праву можно получить только возмещение ущерба от того, что конфиденциальная информация стала публичной. В американском варианте компенсация за распространение конфиденциальной информации скорее всего средство устрашения, чтобы «и другим не повадно было».
В партнерском договоре, как правило, прописывается что только письменная переписка имеет юридическую силу в рамках договора о партнерстве. Письменная форма уведомления упрощает решение конфликтов и споров. Нужно специально прописывать, если уведомление возможно по электронной почте.
Дата уведомления очень важна, т.к. от нее идет отчет, с которого начитается то или иное юридическое действие. Примером этого может быть проведение общего собрания по решению органа управления партнерством. Если не все партнеры, кто имеет право принимать участие в собрании и голосовать получат уведомления, то решения, принятые на этом собрании нелегитимны, т.е. не имеют юридической силы.
Один из самых важных разделов партнерского договора. Он определяет финансовую составляющую деятельности партнерства. Все понимают, что у партнерства должны быть финансовые ресурсы, чтобы обслуживать свое существование, включая оплату инвестиционного управляющего. Основным источником этих ресурсов являются партнеры.
Основными взносами и сборами с партнеров являются плата за вход (присоединение к партнерству), сборы за администрирование партнёрства, сборы за управление капиталом партнеров, сборы за увеличение капитала партнеров и получение прибыли для партнеров, плата за досрочное изъятие капитала партнером (частично или полностью), и плата при выходе их партнерства.
Плата за «вход» необходима, чтобы получить и проверить информацию о новом партнере в соответствии с процедурой «Знай Своего Клиента» (в нашем случае – «Знай Своего Партнера»), подготовить договор на присоединение нового партнера, создать новую учетную запись в бухгалтерской программе и т.д. Стоит отметить важность выполнения процедуры проверки клиентов. Проверка требует установления происхождения капитала будущего партнера, не состоит ли будущий партнёр в санкционных списках или не является ли политически значимой фигурой, нет ли судимости, банкротства и не находится ли будущий партнер под судом, и т.д. Провести процедуру в полном объеме просто необходимо, чтобы не попасть под уголовное преследование по обвинению в отмывании денег, полученных преступным путем. На сегодня это одно из самых тяжелых преступлений, которое может привести к блокировки активов, брокерских и банковских счетов партнерства.
Административные сборы нужны чтобы покрывать расходы на администрирование партнерства с ограниченной ответственностью. Это во-первых ведение бухгалтерии, подготовка и сдача годового отчета в регистрационную палату, подготовка и сдача налоговой декларации (как правило, это будет нулевая налоговая декларация, т.к. само партнерство прозрачно для целей налогообложения в стране регистрации, а партнеры платят налоги в той юрисдикции, где они являются налоговыми резидентами), оплата местного менеджера в Сингапуре, который требуется в соответствии с законодательском о партнерстве Сингапура (сразу скажем, что позиция местного менеджера в сингапурском партнерстве номинальная – законодательство требует наличия местного менеджера, чтобы было с кого спросить, если партнерства не выполняет предписаний законодательства (ведь иностранцы далеко, а местный всегда рядом)), если это сингапурское партнерство, и т.д. Также рекомендуется приобрести профессиональную страховку и создать резервный фонд на всякий случай (например, для оплаты добровольной ликвидации, оплаты юриста, налогового специалиста, и прочее).
Деньги, полученные от сборов за управление капиталом, пойдут на оплату инвестиционного менеджера, стоимость трансакций с ценными бумагами, стоимость содержания брокерских и банковских счетов, и т.д.
Сборы за увеличение капитала партнеров и получение прибыли для партнеров являются бонусом для инвестиционного управляющего, чье вознаграждение напрямую связано с его или ее профессиональной инвестиционной деятельностью.
Плата за досрочное частичное или полное изъятие капитала партнером необходима, чтобы компенсировать затраты партнерства на то, чтобы быстро вывести деньги из вложенных активов. Зачастую приходится продавать активы с дисконтом, продажу которых нужно переложить на плечи уходящего партнера, инициировавшего досрочный вывод капитала.
Плата при выходе их партнерства берется чтобы компенсировать расходы партнерства по составлению договора по выходу из партнерства, расчета причитающейся прибыли и капитала партнеру и прочее.
Проценты и фиксированные суммы по сборам и взносам сильно варьируются от размера фонда, вносимого каждым партнером капитала, сроком инвестирования, продуктов, в которые партнерство инвестирует и т.д.
Чтобы не иметь проблем с тем, что часть соглашения утратило силу по той или иной причине (например, это может быть решение суда, противоречие действующему законодательству, и т.д.) в договоре обычно прописывают, что те положения договора, которые не утратили юридической силы, продолжают действовать несмотря на то, что какие-то положения утратили юридическую силу.
Это достаточно практично, если каждый партнер может подписать только свою копию договора, а не гонять договор по кругу за подписями партнеров. На английском это называется “signing in counterparts”. Чтобы использовать такую опцию ее нужно прописать в партнерском договоре. Иначе, нужно будет высылать копии договора по кругу, чтобы собрать все подписи.
Законодательство юрисдикции, регулирующее данный партнерский договор и юрисдикция местонахождения суда или арбитража для разрешения споров сторон
Это очень важное положение. Оно будет определять какое право будет регулировать все аспекты действия партнерского договора, а также место расположения суда, который будет решать споры между сторонами. Английское право является наиболее распространенным в деловом мире. Такие страны как Сингапур и Гонконг взяли английское право за основу своей юридической системы. Уважаемому читателю будет интересно узнать, что нет такого понятия как «британское право». В самой Британии существует три системы права – английское, шотландское и североирландское. Стоит отметить, что различия есть, но они не столь значимы как между английским и континентальным правом.
Английское право основывается на непредвзятом, предсказуемом и нейтральном подходе. Английский язык является самым распространённым языком в деловом мире. Найти судью, кто говорит на английском и разбирается в английском праве, всегда проще.
Второй вопрос – это юрисдикция, в которой будет проходить судебное разбирательство. Многие выбирают Лондон. Понятно, что Лондон является центром. Но в то же время нужно понимать, что стоимость ведения судебного процесса в Лондоне будет составлять десятки, а может и сотни тысяч фунтов. Поэтому, можно выбрать место и подешевле, например, в Эдинбурге, Сингапуре или Гонконге.
Другой момент, который стоит учесть при выборе юрисдикции суда, это насколько будет комфортно другой стороне начинать судебный процесс. Если выбрать юрисдикцию суда, например, Сингапур, то истец должен найти юриста в Сингапуре, который возьмется за этот процесс. Стоимость часа юриста в Сингапуре порядка 250-500 сингапурских долларов за час. Чтобы начать процесс необходимо оплатить услуги юриста вперед. Юристу, чтобы подготовиться к процессу, нужна будет неделя. Поэтому, необходимо исходить из того, что для начала судебного процесса, расходы на подачу искового заявления составят порядка 10 000 сингапурских долларов, не считая депозита в суд. Данный депозит будет использован в том случае, если истец проиграет дело. Возможно, подсчитав все издержки и вероятность выигрыша в суде, другая сторона просто откажется от судебного пути решения конфликта и будет пытаться найти выход, например, путем медиации.
К счастью, есть более дешевые способы разрешения споров между сторонами, а не только в судебном порядке. Можно принять решения что споры будут решаться через арбитраж. Единственное, что нужно учитывать, что против решения арбитражного суда нет процесса апелляции. Поэтому, у проигравшей стороны не будет возможности пересмотреть решение суда первой инстанции.
Кроме арбитража есть еще и медиация, которая может позволить решить конфликт, не доводя его до арбитража или суда более дешевым и простым способом. Полагаем, что стоит рассмотреть и этот способ решения конфликта на первом этапе и лишь потом прибегать к разрешению конфликта в судебном или арбитражном порядке.
Приложение 1
Первые партнеры
Управляющие партнеры
Совет партнеров (если есть)
Приложение 2
Список собственности партнерства
Приложение 3
Внесенный партнерами капитал
Порядок распределения прибыли и убытков между партнерами
Приложение 4
Договор на присоединение к партнерству
Приложение 5
Договор на выход из партнерства.
В одной из следующих статей я подробно расскажу про условия регистрации партнерства в Сингапуре.
© 2004-2024 Global Corporate Solutions
Один раз в неделю мы отправляем нашим подписчикам самые свежие новости и специальные предложения!
