Создание и администрирование инвестиционного фонда: что нужно знать с юридической точки зрения?

Данная статья будет направлена не на то, как управлять фондом, а раскроет юридические аспекты создания и управления инвестиционными фондами.

Потребность в инвестиционных фондах возникла вследствие того, что накопленное состояние, каким бы оно ни было по величине, нужно как-то сохранить. Хотя есть и те, кто работает на финансовых рынках профессионально и живет именно с этого.

Итак, инвестиционный фонд решает задачу, соединяя с одной стороны кого-то, кто хочет получать пассивный доход, т.е. дать деньги в рост, а с другой стороны, тех, кто работает на финансовом рынке профессионально, и может помочь приумножить накопленное состояние. Все понимают, что в инвестициях, как и в любом бизнесе, есть свои риски. Но оставим анализ рисков и перейдем к юридическим аспектам создания и администрирования инвестиционного фонда. В данной статье будет проведен анализ юридических форм в странах, в которых применяется английское прецедентное право. В частности, мы будем ориентироваться на законодательство Британии, Сингапура, Гонконга и Кипра.

Какая проблема юридического фонда является самой большой с юридической точки зрения? Фонд формируется, когда собирается группа лиц, иными словами инвесторов, с целью получения пассивного дохода, нанимают управляющего фонда, который фактически и будет принимать решения, во что инвестировать деньги, вложенные в фонд инвесторами. Итак, основной вопрос с юридической точки зрения – это в какой юридической форме будет этот фонд. С юридической точки зрения должен быть решен вопрос, как будут вступать в фонд новые инвесторы. С другой стороны, очень важно понимать, как эти инвесторы будут выходить из фонда. И не менее важно понимать, кто и в какой момент несет ответственность и риски.

С юридической точки зрения фонд может быть образован в форме ограниченного партнерства (limited partnership), партнерства с ограниченной ответственностью (limited liability partnership) или компании (limited liability company). У каждой из этих форм есть свои преимущества и недостатки. С анализом законодательной базы для формирования партнерства с ограниченной ответственностью можно ознакомиться здесь.

Также предлагаем ознакомиться с юридическим анализом законодательства о коммандитных товариществах Сингапура.

Давайте более внимательно рассмотрим особенности каждого варианта.

Начнем с того, что нужно понять, чем же существенно отличается партнёрство от компании. В первую очередь в партнёрстве есть партнеры, а в компании акционеры. Партнёрство формируется и действует на основе партнерского договора (partnership agreement). В то же время компания формируется и действует на основе устава компании (articles of association). Деятельность партнерств определяет законодательство о партнёрствах, а компании соответственно, законодательства о компаниях. Существенные отличия между партнерствами и компаниями начинаются в управлении в том, как можно присоединиться к партнерству или компании, как управляется партнерство или компания и как можно выйти из партнерства или компании.

В первую очередь, нужно отметить, что партнерство с юридической точки зрения не является отдельным юридическим лицом, в отличие от компании (за исключением партнерства с ограниченной ответственностью). Это сразу же приводит к вопросу о материальной ответственности. Так вот, в партнерстве полную материальную ответственность несут партеры (гарантией выступает их имущество), за исключением тех случаем, когда ответственность ограничена. Об этом мы расскажем, когда будем анализировать каждый тип партнерства в отдельности. В компании всегда, за исключение компаний с неограниченной ответственностью, эта самая материальная ответственность всегда ограничена. Какую же ответственность несут акционеры компании? Они несут ответственность только в пределах сумм, которые они вложили в акционерный капитал. Если компания разоряется, то акционер фактически теряет только деньги, которые он вложил в компанию. С партнёрством совершенно другая история. Партнер отвечает за долги компании своим личным имуществом. И именно для того, чтобы снизить ответственность партнёров, появились ограниченные партнерства и партнерства с ограниченной ответственностью. Последние фактически максимально близки по своей сути к компаниям, но сохранили определенные преимущества, которыми обладают партнерства по отношению к компаниям, в частности, в управлении партнерства и процедурах выхода партнера из партнерства.

В партнёрстве партнеры могут управлять партнерством, а акционеры компании не могут напрямую вмешиваться в управление компанией. В компании главным лицом является директор, и акционеры могут влиять на управление компании именно через назначение и увольнение директора, а это делается только на собрании акционеров, которое может быть как очередным, так и внеочередным. В партнерствах партнеры, которые не участвуют в управлении и администрировании партнерства, несут меньшую долю материальной ответственности.

С точки зрения инвестиционного фонда основным преимуществом является процедура добавления новых партнеров (инвесторов) или же их выхода из партнерства. Тут важно отметить что, чтобы стать акционером в компании, она должна выпустить новые акции, или же потенциальный акционер может приобрести существующие акции у текущего акционера. В партнерстве новому партнеру просто достаточно присоединиться к партнерскому договору, внести определенную сумму в партнерство, и с этого момента данное лицо становится партнером.

Выход из компании не так прост, как из партнёрства. Для выхода из компании нужно или найти кого-то, кто купит акции компании, или, договорившись с подавляющим большинством текущих акционеров, подать на ликвидацию компании. В процессе ликвидации будет определена сумма, которая будет выплачена акционерам после уплаты всех долгов компании. Как все понимают, найти покупателя на акции компании с невысокой ликвидностью достаточно сложно. Сложно будет уговорить остальных акционеров отправить компанию на ликвидацию. Поэтому в плане выхода из инвестиций в компанию все не так просто. Другое дело партнерство. Правила выхода партнера должны быть описаны в партнерском договоре (подробнее о моментах, которые стоит учесть при его составлении, можно прочесть здесь), иначе будут применяться положения действующего законодательства о партнерстве. Фактически, партнёрский договор — это договор, регулируемый контрактным правом, которое основано на английском прецендентом праве, если какие-то положения не прописаны в законодательстве о партнерствах. Поэтому выход одного или группы партнеров не ведет к ликвидации партнёрства. Вопросы с ликвидностью долей в партнерстве тоже не стоят. По этим причинам наиболее удобной юридической формой для создания инвестиционного фонда и являются партнерства.

Начнем с ограниченного партнерства. В ограниченном партнёрстве есть два типа партнеров – партнеры с полной и ограниченной ответственностью. Полная ответственность означает, что партнер с полной ответственностью отвечает по долгам партнерства всем своим личным имуществом. Почему же все-таки кто-то соглашается на такую форму партнерства? Ответ дал один из наших клиентов, сказав, что иначе никто из инвесторов не доверит ему управление активами, зная, что ответственность будет не полной. Стоит отметить, что у партнера с ограниченной ответственностью нет прав управлять или вмешиваться в дела партнёрства. Этим партнер с ограниченной ответственностью платит за то, что его или ее ответственность ограничена суммой вклада по аналогии с акционером компании.

Другой, более современной формой, является партнёрство с ограниченной ответственностью. Это гибридная структура. Гибридность состоит в том, что с одной стороны партнерство с ограниченной ответственностью – это уже юридическое лицо, и ответственность ее партнеров (или членов) ограничена вкладом в партнерство, но в то же время для целей налогообложения эта структура прозрачна (т.е. партнёрство не платит налоги, а налоги платят партнеры в той юрисдикции, в которой они являются налоговыми резидентами). Данное положение о налоговом статусе партнерств и партнеров относится ко всем типам партнерств. Еще одним позитивным моментом партнерства с ограниченной ответственностью является факт того, что партнерство управляется менеджером наподобие того, как это делается в компании. Менеджером может быть как партнер, так и привлеченное со стороны лицо, компания или другое партнерство.

Как правило, партнерства освобождены от необходимости делать аудит в юрисдикции регистрации партнерства. Хотя от ведения бухучета партнерства никто не освобождал.

О компаниях мы уже упоминали ранее, и поэтому нет особой необходимости повторять вышесказанное.

Как формируется партнерство? Достаточно просто, примерно так же, как и компания. Заполняются формы и отправляются в орган государственной регистрации. Следует отметить, что партнерский договор не является публичным документом, в отличие от устава компании.

Итак, когда вы определились с формой регистрации инвестиционного фонда, нужно подумать о партнёрском договоре, отдельном соглашении о присоединение нового партнера, и о том, как будет осуществляться рекламирование инвестиционного фонда. Эти и другие вопросы будут подробно освещены в последующих статьях по тематике международных инвестиционных фондов. Следите за нашими статьями.

Вопрос о том, как позиционировать инвестиционный фонд, стоит остро не только потому, что фонд должен достичь определённого размера, чтобы имело смысл его создавать, но и по причине того, что если будет публичная реклама фонда, то данный фонд сразу же подпадает под лицензирование. Работать без лицензии – значит нарушать действующее законодательство как по противодействию отмыванию денежных средств, так и законодательства по регулированию финансовых рынков. А это уже влечет за собой ответственность вплоть до уголовной. Подвергать ли себя такому риску, каждый должен решать самостоятельно. Хуже всего, когда кто-то ввязывается в «драку», а потом наматывает «сопли на кулак», когда против него или нее начинается уголовное преследование. Сразу скажем: не шутите с этим. Мы поможем читателю понять, как можно все организовать и работать, не нарушая законодательства.

Eltoma Corporate Services работает в области обслуживания бизнеса в англоговорящих юрисдикциях с 2004 года. За это время ECS набрала бесценный опыт в области регистрации и обслуживания офшорных компаний, открытия банковский счетов, ведения бухучета и налоговой отчетности для русскоговорящих клиентов их России, Украины, Белоруссии и Казахстана, открытия офисов, а также оказания юридических услуг широкого профиля в области корпоративного, контрактного, налогового, иммиграционного и прочего права. В последнее время ECS активно помогает клиентам в получении финансовых лицензий в Сингапуре, Гонконге, Британии и на Кипре, а также в вопросах формирования и обслуживания, а если нужно, то и перевода в другие юрисдикции существующих инвестиционных фондов.