В последнее время в СМИ достаточно часто можно встретить информацию, посвященную вопросам деофшоризации российской экономики и законопроекту о контролируемых иностранных компаниях. Данный законопроект ввел ряд поправок в Налоговый Кодекс РФ. Например, понятие «контролируемая иностранная компания» (КИК) – организация без образования юридического лица, которая не является налоговым резидентом России, однако контролируется таковыми.
Стоит отметить, что законодательство в области КИК – это не изобретение российского правительства. CFC (Controlled Foreign Company) – это институт, впервые реализованный в системе права Соединенных Штатов Америки. Смысл CFC-законодательства заключается в том, что компании, зарегистрированные в низконалоговых или безналоговых юрисдикциях и контролируемые резидентами государств, применяющих высокие ставки налога на прибыль, обязуются для целей налогообложения декларировать прибыль, полученную от контролируемых компаний, как свою собственную, и уплачивать в отношении нее налог по ставкам, действующим в государстве фактического получателя прибыли. Подобное законодательство применяется правительствами многих стран с целью сохранения и повышения уровня собираемости налогов, а также предотвращения «перетекания» прибыли в юрисдикции с более низким уровнем налогообложения.

Основными примерами использования КИК являются экспортно-импортные операции, процедуры финансирования, а также схемы получения доходов от права пользования интеллектуальной собственностью или владения активами через КИК, которая контролируется бенефициаром/налогоплательщиком из России. При таком подходе налоговая база в России занижается, а «вторая» половина прибыли оседает в безналоговых гаванях или низконалоговых юрисдикциях. Принятый в ноябре 2014 года законопроект позволяет облагать корпоративным налогом компании, контролируемые российскими налоговыми резидентами. Чтобы разобраться, как подавать отчетность по КИК в 2018 году, необходимо разобраться в вопросе более детально.

Мировая практика в области КИК

Примеры стран, в которых действуют законы о КИК, – это США, Великобритания, Мексика, Китай, Япония, Новая Зеландия, Литва, Эстония, Аргентина, Бразилия, Дания, Канада, Египет, Финляндия, Франция, Германия, Греция, Венгрия, Уругвай и другие. К странам, которые не имеют законодательства о КИК, относятся Гонконг, Сингапур, Кипр, Румыния, Польша, Маврикий, Люксембург, Ирландия, Швейцария, Таиланд, Малайзия и другие. Есть страны, которые пошли «альтернативным» путем. К ним относятся Австрия, Латвия, Нидерланды, Мальта и другие. «Альтернативность» заключается в положениях налогового законодательства, которые предусматривают взимание налогов в определенных случаях, когда дочерние предприятия получают так называемый «пассивный» доход в виде дивидендов, роялти, процентов или прироста капитала, а находятся, в свою очередь, в безналоговых гаванях или низконалоговых юрисдикциях.

КРАТКО ОБ ОСНОВНЫХ ПОЛОЖЕНИЯХ «ЗАКОНА О КИК»

Некоторые основные положения российского закона о КИК:

1. Сохраняется приоритет международных законов и договоров над национальным российским налоговым законодательством;
2. Лицо должно иметь прямое или косвенное право на доходы;
3. В случае обнаружения злоупотребления льготами международных договоров, в частности по избежанию двойного налогообложения, эти льготы не действуют, если этими льготами пользуется иностранная компания, которой этот доход не принадлежит (так называемая компания «пустышка»). Иными словами, если иностранная компания создана только для того, чтобы пользоваться налоговыми льготами в виде пониженной ставки налога у источника по процентам, дивидендам или роялти, такая компания признается не имеющей право на этот доход. По-английски это называется anti-avoidance provision;
4. Российские налогоплательщики обязаны сообщать об участии в иностранных организациях с образованием (когда им принадлежит более 10%) и без образования юридического лица (КИК) об иностранных участниках, владеющих недвижимым имуществом в России в срок, установленный законом.
5. Изменяются правила признания организаций налоговыми резидентами РФ, вводится критерий «места фактического управления» (ст. 246.2 НК РФ).

Основная идея российского закона о КИК – это налогообложение российских доходов, искусственно выведенных за пределы России. Под действие данного закона попадают:

1. Российские налогоплательщики;
2. Нераспределенные доходы иностранных компаний, с образованием или без образования юридического лица, контролируемые российскими налоговыми резидентами.

Поэтому, чтобы не попасть под действие закона о КИК, нужно или не быть налоговым резидентом России вовсе, или уменьшить долю участия в КИК, при которой не нужно декларировать сведения об участии или контроле над иностранной организацией. Налоговыми резидентами РФ признаются физические лица, фактически находящиеся в РФ не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев (пункт 2 статьи 207 НК РФ).

Какие компании признаются контролируемыми?

Контролируемой иностранной компанией (КИК) признается иностранная организация, удовлетворяющая одновременно следующим условиям:

1) организация не признается налоговым резидентом РФ;

2) контролирующими лицами организации являются организации и (или) физические лица, признаваемые налоговыми резидентами РФ. КИК также признается иностранная структура без образования юридического лица, контролирующими лицами которой являются организации и (или) физические лица, признаваемые налоговыми резидентами РФ. Из п. 2 статьи 11 НК РФ следует, что иностранная структура без образования юридического лица — это организационная форма, созданная в соответствии с законодательством иностранного государства без образования юридического лица (в частности, фонд, партнерство, товарищество, траст, иная форма осуществления коллективных инвестиций и доверительного управления), которая в соответствии со своим личным законом вправе осуществлять деятельность, направленную на извлечение дохода (прибыли) в интересах своих участников (пайщиков, доверителей или иных лиц) либо иных бенефициаров.

Согласно пункту 3 статьи 25.13 НК РФ, контролирующим лицом организации (включая иностранную структуру без образования юридического лица) признаются следующие лица:

1) физическое или юридическое лицо, доля участия которого в организации составляет более 25 процентов;

2) физическое или юридическое лицо, доля участия которого в организации (отчетность КИК для физических лиц – совместно с супругами и несовершеннолетними детьми) составляет более 10 процентов, если доля участия всех лиц, признаваемых налоговыми резидентами РФ, в этой организации составляет более 50 процентов. Статья 105.2 НК РФ устанавливает следующий порядок определения доли участия: Доля участия одной организации в другой организации определяется в виде суммы выраженных в процентах долей прямого и косвенного участия одной организации в другой организации. Но надо отметить, что контролирующим лицом организации может быть признано и лицо, не отвечающее признакам, указанным выше, но осуществляющее контроль над организацией в своих интересах или в интересах своего супруга и несовершеннолетних детей (п. 5 ст. 25.13 НК РФ). Таким образом, Закон не ограничивает понятие «контроля» лишь определенной долей участия в компании.

Как определяется законом осуществление контроля

Осуществление контроля над организацией признается оказание или возможность оказывать определяющее влияние на решения, принимаемые такой организацией в отношении распределения полученной организацией прибыли (дохода) после налогообложения в силу прямого или косвенного участия в такой организации, участия в договоре (соглашении), предметом которого является управление этой организацией, или иных особенностей отношений между лицом и организацией и (или) иными лицами. Осуществлением контроля над иностранной структурой без образования юридического лица признается оказание или возможность оказывать определяющее влияние на решения, принимаемые лицом, осуществляющим управление активами такой структуры, в отношении распределения полученной прибыли (дохода) после налогообложения между ее участниками (пайщиками, доверителями или иными лицами) либо иными бенефициарами в силу законодательства иностранного государства или договора. Однако даже если иностранная организация была признана КИК, то это не значит, что ее нераспределённые доходы будут автоматически облагаться налогами.

В каких же случаях прибыль КИК освобождается от налогообложения? В соответствии с пунктом 7 статьи 25.13 НК РФ, прибыль контролируемой иностранной компании освобождается от налогообложения, если в отношении такой организации выполняется хотя бы одно из следующих условий:

1) она является некоммерческой организацией, которая в соответствии со своим личным законом не распределяет полученную прибыль (доход) между акционерами (участниками, учредителями) или иными лицами;

2) она образована в соответствии с законодательством государства — члена Евразийского экономического союза; К государствам Евразийского экономического союза — ЕАЭС помимо России относятся Беларусь, Казахстан и Армения (с 2015г. Киргизия). Соответственно, на белорусские, казахстанские, армянские и киргизские компании, которыми владеют или которые контролируют резиденты РФ, данный закон не распространяется.

‍3) ее постоянным местонахождением является государство, с которым имеется международный договор РФ по вопросам налогообложения, за исключением государств, не обеспечивающих обмена информацией для целей налогообложения с РФ, и эффективная ставка налогообложения доходов (прибыли) для этой иностранной организации, определяемая по итогам периода, за который в соответствии с личным законом такой организации составляется КИК отчетность компаний за финансовый год, составляет не менее 75 процентов средневзвешенной налоговой ставки по налогу на прибыль организаций. Хочется отметить, минимальная налоговая ставка на прибыль рекомендуемая OECD – 15%. Российские налоговые органы публикуют списки стран, которые не обеспечивают обмен налоговой информацией с Россией. Таким образом, юрисдикции в этом списке автоматически попадают в «черный» список РФ. Прибыль, полученная компаниями из этих юрисдикций, в случае признания их КИК, автоматически будет облагаться налогами в России.

4) ее постоянным местонахождением является государство, с которым имеется международный договор РФ по вопросам налогообложения, предусматривающий избежание двойного налогообложения доходов, за исключением государств, не обеспечивающих обмена информацией для целей налогообложения с РФ, и доля доходов этой организации, указанных в подпунктах 1 – 12 пункта 4 статьи 309.1 НК РФ, за период, за который в соответствии с личным законом этой иностранной организации составляется финансовая отчетность КИК за финансовый год, в общей сумме всех доходов организации по данным финансовой отчетности, составленной иностранной компанией в соответствии с ее личным законом за указанный период, составляет не более 20 процентов.

‍Это значит, что доля пассивных доходов (таких, как дивиденды, проценты, роялти, доходы от продажи акций, реализации недвижимости, сдачи имущества в аренду или субаренду, доходы от консультационных, юридических, бухгалтерских, аудиторских, инжиниринговых, рекламных, маркетинговых услуг, услуг по обработке информации, проведения научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ) не превышала 20% в общей сумме доходов данной иностранной компании. Т.е. для применения данного подпункта компания должна иметь в основном доходы от активной деятельности (производство, торговля, выполнение работ, оказание услуг, за исключением вышеперечисленных).

‍5) она является иностранной структурой без образования юридического лица, в отношении которой соблюдаются все следующие условия:

• учредитель (основатель) такой структуры после ее создания в соответствии с личным законом этой структуры и учредительными документами не вправе получить активы этой структуры в свою собственность;
• права учредителя такой структуры, связанные с его личным статусом в этой структуре (включая права на отчуждение имущества, определение выгодоприобретателей (бенефициаров) и иные права) в соответствии с личным законом этой структуры и ее учредительными документами, не могут после ее создания быть переданы иному лицу, за исключением случаев передачи прав в порядке наследования или универсального правопреемства;
• учредитель такой структуры не вправе получать прямо или косвенно какую-либо прибыль (доход) структуры, распределяемую между всеми ее участниками (пайщиками, доверителями или иными лицами).

6) она является банком или страховой организацией, осуществляющими дaеятельность в соответствии со своим личным законом на основании лицензии или иного специального разрешения на осуществление банковской или страховой деятельности, и государством ее постоянного местонахождения является государство, с которым у РФ действует международный договор РФ по вопросам налогообложения. Последнее требование означает, что деятельность, указанная в данном подпункте, должна быть для такой иностранной организации основной.

Уведомление об участии в иностранных компаниях

Участник КИК обязан подать уведомление в официальные государственные службы об участии в иностранных компаниях в срок не позднее одного месяца с момента возникновения участия, а об участии в КИК не позднее 20-го марта года, следующего за отчетным. Уведомление об участии в иностранных организациях, предусмотренное статьей 25.14 НК РФ, основание для представления которого возникло до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, представляется в срок не позднее 1 апреля 2015 года.

РАСЧЕТ НАЛОГА НА ПРИБЫЛЬ КИК

Согласно пункту 2 статьи 25.15 НК РФ, прибыль КИК приравнивается к прибыли организации (доходу физических лиц), полученной налогоплательщиком, признаваемым контролирующим лицом этой КИК, и учитывается при определении налоговой базы по налогам у налогоплательщиков, признаваемых контролирующими лицами этой КИК в соответствии с главами части второй НК РФ. Согласно пункту 3 статьи 25.15 НК РФ, прибыль КИК учитывается при определении налоговой базы у налогоплательщика – контролирующего лица в доле, соответствующей доле участия этого лица в КИК на дату принятия решения о распределении прибыли, а в случае, если такое решение не принято по 31 декабря года, на который приходится конец периода, за который в соответствии с личным законом такой компании составляется финансовая отчетность за финансовый год, – на конец соответствующего периода. Прибыль КИК уменьшается на величину дивидендов, выплаченных этой иностранной компанией в календарном году, следующем за годом, за который в соответствии с личным законом такой компании составляется финансовая отчетность. Прибыль КИК, являющейся иностранной структурой без образования юридического лица, уменьшается на величину прибыли, распределенной в пользу контролирующих лиц такой структуры и (или) в пользу участников (пайщиков или иных лиц) либо иных выгодоприобретателей. При этом такое уменьшение возможно в случае, если с указанной суммы контролирующими лицами, участниками (пайщиками или иными лицами) либо иными выгодоприобретателями уплачена соответствующая сумма налога.

Согласно пункту 11 ст. 309.1 НК РФ, сумма налога, исчисленного в отношении прибыли КИК за соответствующий период, уменьшается на величину налога, исчисленного в отношении этой прибыли в соответствии с законодательством иностранных государств и (или) законодательством РФ, а также налога на прибыль организаций, исчисленного в отношении прибыли постоянного представительства этой КИК в РФ. Прибыль КИК учитывается при определении налоговой базы за налоговый период по соответствующему налогу если ее величина, рассчитанная в соответствии со статьей 309.1 НК РФ, составила более 10 000 000 рублей.

Какими документами должна подтверждаться прибыль КИК?

1) финансовая отчетность КИК или в случае отсутствия финансовой отчетности иные документы; 2) аудиторское заключение по финансовой отчетности КИК, если в соответствии с личным законом этой КИК установлено обязательное проведение аудита такой финансовой отчетности. Указанные документы (их копии), составленные на иностранном языке, должны быть переведены на русский язык.

ШТРАФЫ ЗА НАРУШЕНИЕ ПОЛОЖЕНИЙ ЗАКОНА О КИК

Закон о КИК предусматривает следующие наказания за несоблюдение его положений:

Глава 16 НК РФ дополнена новыми статьями 129.5, 129.6, пунктом 1.1 статьи 126 и пунктом 2.1 статьи 129.1 следующего содержания:

Статья 129.5. Неуплата или неполная уплата сумм налога в результате не включения в налоговую базу доли прибыли контролируемой иностранной компании

Неуплата или неполная уплата контролирующим лицом, являющимся налогоплательщиком – физическим лицом или организацией, сумм налога в результате не включения в налоговую базу доли прибыли контролируемой иностранной компании влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы неуплаченного налога в отношении прибыли контролируемой иностранной компании, подлежащей включению в налоговую базу по налогу на доходы физических лиц для контролирующих лиц, являющихся налогоплательщиками – физическими лицами, налоговую базу по налогу на прибыль организаций для контролирующих лиц, являющихся налогоплательщиками – организациями, но не менее 100 000 рублей.

‍При вынесении решений о привлечении к налоговой ответственности за налоговые периоды 2015 – 2017 годов ответственность, предусмотренная статьей 129.5 НК РФ, не применяется.

‍Положения статьи 129.5 НК РФ применяются при вынесении решений о привлечении к налоговой ответственности за налоговые периоды, начиная с 2018 года. Статья 129.6. Неправомерное непредставление уведомления о контролируемых иностранных компаниях, уведомления об участии в иностранных организациях, представление недостоверных сведений в уведомлении о контролируемых иностранных компаниях, уведомлении об участии в иностранных организациях

Неправомерное непредставление в установленный срок контролирующим лицом в налоговый орган уведомления о контролируемых иностранных компаниях за календарный год или представление контролирующим лицом в налоговый орган уведомления о контролируемых иностранных компаниях, содержащего недостоверные сведения,

влечет взыскание штрафа в размере 100 000 рублей по каждой контролируемой иностранной компании, сведения о которой не представлены либо в отношении которой представлены недостоверные сведения.

Неправомерное непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган уведомления об участии в иностранных организациях или представление уведомления об участии в иностранных организациях, содержащего недостоверные сведения,

влечет взыскание штрафа в размере 50 000 рублей в отношении каждой иностранной организации, сведения о которой не представлены либо в отношении которой представлены недостоверные сведения. Статья 126, пункт 1.1 (касается непредставления финансовой отчетности и аудиторского заключения, а также иных документов) Непредставление налоговому органу документов, предусмотренных пунктом 5 статьи 25.15 настоящего Кодекса, выразившееся в отказе контролирующего лица представить имеющиеся у него документы, а равно иное уклонение от представления таких документов либо представление документов с заведомо недостоверными сведениями влечет взыскание штрафа с контролирующего лица в размере 100 000 рублей. Статья 129, пункт 2.1 (касается непредставления сведений об участниках иностранной организации, владеющей недвижимым имуществом в РФ) Неправомерное непредставление (несвоевременное представление) налогоплательщиком – иностранной организацией (иностранной структурой без образования юридического лица) налоговому органу сведений, предусмотренных пунктом 3.2 статьи 23 настоящего Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 100 процентов от суммы налога на имущество организаций, исчисленного в отношении объекта недвижимого имущества, принадлежащего этой иностранной организации (иностранной структуре без образования юридического лица), которая не представила (несвоевременно представила) сведения, предусмотренные пунктом 3.2 статьи 23 настоящего Кодекса. На переходный период пункт 4 статьи 3 Федерального закона № 376-ФЗ устанавливает, что «за деяния, связанные с неуплатой или неполной уплатой сумм налога в результате невключения в налоговую базу в 2015 – 2017 годах прибыли контролируемой иностранной компании, уголовная ответственность не наступает, если ущерб, причиненный бюджетной системе Российской Федерации в результате преступления, возмещен в полном объеме».

ЧТО ТАКОЕ «МЕСТО ФАКТИЧЕСКОГО УПРАВЛЕНИЯ ИНОСТРАННОЙ КОМПАНИЕЙ»?

В международном налоговом законодательстве есть понятие management & control (или место фактического управления компанией). Тест на management & control является одним из основных в налоговом законодательстве многих стран. Если управление компании, согласно этому тесту, признается в какой-то стране, то компания, которая управляется из этой страны, является налоговым резидентом этой страны. Например, компания, зарегистрированная на Кипре или в Сингапуре, не является автоматически налоговым резидентом Кипра или Сингапура, а лишь в том случае, если фактически управляется с Кипра или Сингапура. Почему статус налогового резидента так важен для компаний? Причина этого состоит в том, что только налоговые резиденты стран могут пользоваться льготами, которые предоставляет местное налоговое законодательство. В случае с Кипром – это корпоративный налог в 12.5%, отсутствие налогов на прирост капитала и налога на входящие и исходящие дивиденды, с небольшими ограничениями. В случае с Сингапуром – это территориальный принцип налогообложения, отсутствие налога на исходящие дивиденды и т.д. Налоговые резиденты Кипра и Сингапура могут пользоваться льготами по пониженной ставке в соответствии с договором об избежании двойного налогообложения. До принятия настоящего закона в Российском праве налоговое резидентство юридического лица определялось либо местом его государственной регистрации, либо фактом наличия постоянного представительства организации. Это утверждение справедливо и для иностранных компаний, которые признаются налоговым резидентом Российской Федерации в случае, если они действуют через постоянные представительства. Закон предлагает новый подход, который существует в целом ряде государств Европы, когда место фактического управления организацией также влияет на ее налоговое резидентство. Российское правительство взяло за основу положения теста по фактическому управлению компанией у ОЭСР. Положения этого теста следующие:

1. Место проведения собрания совета директоров, прописанных в реестре директоров компании;
2. Место нахождения исполнительного органа компании;
3. Место нахождения главных (управляющих) должностных лиц компании. Это могут быть как сотрудники компании по ведомости, так и «теневые».

При этом следующая деятельность не входит в понятие фактическое управление компанией:

1. Подготовка и принятие решений, относящихся к компетенции общего собрания акционеров. Напомним, что акционеры просто владеют акциями компании и могут влиять на ее деятельность только через назначение директоров;
2. Подготовка к проведению собрания директоров;
3. Осуществление на территории РФ таких функций как стратегическое планирование, бюджетирование, подготовка отчетности КИК и т.д.

Важно отметить, что закон рассматривает иностранную компанию как ведущую деятельность вне пределов РФ, если ее коммерческая деятельность ведется с помощью собственного квалифицированного персонала, находящегося за пределами РФ. Считается, что, при выполнении хотя бы одного из нижеприведенных условий, иностранная компания признается управляемой из РФ, если:

1. Ведение управленческого и бухгалтерского учета иностранной компании происходит в РФ;
2. Ведение делопроизводства иностранной компании осуществляется в РФ;
3. Оперативное управление персоналом производится из РФ.

Иностранная компания может быть признана налоговым резидентом России, если иностранная организация, прямым или косвенным акционером которой является российское контролирующее лицо, составляет не менее 50% в течение 365 дней, и при этом ее активы более чем на 50% состоят из инвестиций в иностранные дочерние компанию. При этом ее доходы или полностью отсутствуют, или состоят из доходов, указанных в подпункте 1 пункта 3 статьи 309.1 НК РФ.

ПЕРЕХОДНЫЙ ПЕРИОД ДО 1 ЯНВАРЯ 2016 ГОДА

Переходный период до 1-го января 2016 года предусматривает:

1. На переходный период предполагается повышение доли участия в иностранной компании для признания ее КИК – более 50%;
2. Минимальная «планка» по прибыли КИК в 2015 году составляет 50 млн. рублей и в 2016 составляет 30 млн. рублей;
3. К подаче отчетности КИК за 2017 год применялись более «мягкие» формы наказания за нарушение положений закона:
4. В период с 2015-2017 действие статьи 129.5 не применяется;
5. За деяния, связанные с неуплатой или неполной уплатой налогов КИК, уголовная ответственность не наступает, если налог выплачен в полном объеме;
6. Иностранная компания не признается налоговым резидентом РФ, если решение о ее ликвидации принято до 1 января 2017 года;
7. Уведомление об участии в иностранных компаниях должно быть до 1 апреля 2015.

ЧТО ДЕЛАТЬ ИЛИ КУДА БЕЖАТЬ?

Закон есть закон. Если не выполнять его требований, то неминуемо последует наказание. Стратегия работы с законом может быть выбрана различная, начиная от полного игнорирования закона до полного раскрытия информации. При любом подходе нужно понимать, что риск никуда не уйдет. Полное раскрытие приведет к тому, что это сможет привлечь нежелательное внимание со стороны государственных органов, рейдеров и конкурентов, что, возможно, понизит конкурентоспособность, ведь конкуренты не будут спешить платить налоги, а игнорирование может привести к уголовному преследованию. Скорее всего, нужно выбрать подход, который наиболее подходит в конкретной ситуации (как говорится, «истина всегда посередине»), в зависимости от первоначальных целей использования офшорной структуры. Рассмотрим наиболее распространённые примеры использования офшорных компаний:

1. Так называемый «зарубежный кошелек», когда открывается компания в безналоговой гавани с банковским счетом в Латвии или на Кипре с целью оплаты личных покупок за границей;
2. Владение акциями российских компаний с целью защиты активов от рейдерства;
3. Импортно-экспортные операции с целью использования «прокладок» для «игр» с таможней;
4. С целью налогового планирования. Напомним, что налоговое планирование может быть «мягким» и «агрессивным» в зависимости от того, согласен ли бенефициар платить хоть какие-то налоги. Примерами налогового планирования могут быть:
5. Применение трансфертных цен и перемещение прибыли в юрисдикции с максимально низким налогообложением;
6. Использование льготного налогообложения через применение пониженных ставок налога у источника при наличии договоров об избежании двойного налогообложения по дивидендам, процентам или роялти и т.д.

Теперь рассмотрим «за» и «против» различных стратегий на раннем этапе начала действия закона, т.к. со временем накопившаяся судебная практика может подталкивать к совершенно другим решениям.

«ЗАТАИТЬСЯ И ЖДАТЬ»

Данная стратегия может быть использована небольшим бизнесом, чьи офшорные компании не «засвечены» в России. Самый простой способ в этом случае – взять номинального акционера и директора. Необходимо сразу отметить, что в законодательстве на данный момент отсутствуют требования к регистрации трастов с номинальным акционером и директором. В то же время это самые простые виды трастов. Получить информацию о таких трастах практически невозможно. Информация о таких трастах имеется только у бенефициара, номинального акционера или директора и сервис-провайдера. Обязать сервис провайдера раскрыть информацию о трасте может только суд. Получить решение суда по данному вопросу не так просто и возможно лишь при наличии веских оснований в виде преступления или иного противоправного действия. Думается, что стоит напомнить читателям, что юридического института «номинального директора» не существует. Директор компании, по британскому прецедентному праву, всегда остается директором и существует предел по ограничению его прав (ограниченный в правах директор как человек в коме: никто не будет считать его дееспособным). Поэтому нужно помнить, что действие закона о сохранении энергии никто не отменял и он действует и в этой области. Если уменьшается один риск, риск раскрытия конфиденциальной информации, то другой риск увеличивается. Появляется риск неправомерных действий со стороны номинального директора. Налоговые службы многих стран усилили давление на номинальных директоров компаний, имеющих проблемы с налогами, путем введения персональной ответственности для «номинальных директоров». Эта тенденция привет к тому, что стоимость услуг «номинальных директоров» будет расти. В то же время в законодательстве есть юридическое понятие «номинальный акционер», и права бенефициара могут быть защищены в суде. В данном случае можно порекомендовать следующее:

1. Заменить себя на номинального акционера;
2. Заменить себя на номинального директора.

РЕАЛЬНЫЙ БИЗНЕС: ИМПОРТ И ЭКСПОРТ

При значительных размерах бизнеса требуется более аккуратный подход, который, скорее всего, будет предполагать две стратегии: «выжидательная позиция» и раскрытие информации по объектам недвижимости и компаниям, которые «засветились» в России. Стратегия «выжидания» не так и уж плоха, если учитывать, что риск утечки информации от сервис-провайдера или российских сотрудников, обслуживающих офшорные компании невелик. Давайте вместе подумаем, каким образом российские налоговые органы могут получить информацию о структуре офшорной компании. Возможны два варианта: через открытую информацию в государственном регистрационном органе или через официальный запрос. Информация, которая есть в государственном регистрационном органе, не содержит информацию о бенефициаре. При использовании номинальных директоров и акционеров цепочка раскрытия информации заканчивается на уровне номинальных лиц. Кроме того, запрос должно делать лицо, находящееся в стране. Это достаточно неэффективный способ получения информации. При выборе номинального лица важно учитывать его потенциальную вовлеченность в другие офшорные структуры. При участии номинального лица одновременно в нескольких компаниях у налоговых органов может сложиться мнение о том, что эта компания «пустышка». Второй способ – это запросы, инициируемые непосредственно российскими налоговыми органами. Для каждого подобного запроса должно быть официальное основание и соответствующий перевод на английский язык. Этот метод работает в том случае, когда у налоговых органов достаточно оснований и уверенности в том, что «засветившаяся компания» нарушает закон. В том случае, если компания не «засветится», вероятность ее попадания в поле действия «радара» налоговой службы достаточно мала. Тем не менее, всегда можно себя обезопасить. Давайте рассмотрим некоторые варианты и слабые в законодательном плане стороны, которые позволяют в некотором роде обойти новый закон о КИК:

Закон касается только налоговых резидентов России. Согласно положению НК РФ, субъект становится налоговым резидентом РФ в том случае, если он/она проводит в России более 183 дней. Получается, что если находишься в России всего 180 дней, то можно выбрать статус налогового нерезидента России и, соответственно, не попасть под действие закона. В российской практике в большинстве случаев налоговые органы не интересуются выбором юрисдикции, в которой налоговый нерезидент платит или планирует платить налоги.

Таким образом, в России налоговые нерезиденты достаточно часто находятся «между небом и землей» и не являются налоговыми резидентами ни в одной из стран. Подобное возможно только в России. Вместе с тем, следует помнить, что при получении нерезидентом доходов от источника в РФ, с таких доходов подлежит удержанию НДФЛ по ставке 30% (тогда как стандартная ставка НДФЛ для резидентов составляет 13%).

1. Существует %-ный порог владения долей в иностранных организациях, который предусматривает информирование налоговых органов России. Снижение или «размытие» доли менее этого барьера позволит выйти из-под действия закона. Закон определяет порог в 10%. Этим законодатель вывел из-под действия закона публичные компании, которыми владеет большое кол-во акционеров, а доля владения индивидуальных акционеров в этой компании мала;
2. Существует %-ный порог, превышение которого делает компанию контролируемой. На переходный период этот порог установлен в 50% до 1-го января 2016 года. С 1-го января 2016 этот порог снижается до 25%;
3. Даже если компания признается контролируемой, это автоматически не означает, что ее нераспределенная прибыль будет облагаться налогом. В 2015 сумма, которую нужно включать в налоговою декларацию в России, должна быть выше 50 млн. рублей. В 2016 года этот порог упадет до 30 млн. рублей. В связи с резким снижением курса рубля в 2014 «пороги», мы полагаем, будут увеличены. Распределенную прибыль не нужно декларировать по статье КИК. Она будет декларироваться по статье дивиденды;
4. Даже если придется заплатить налог, то закон о КИК предусматривает вычеты затрат по уплаченным налогам.

Одним из вариантов снижения риска «быть признанной КИК» является создание небольшого офиса в стране регистрации компании и наделение этого офиса некоторыми ключевыми полномочиями. Голландия в этом отношении является хорошим примером. Так, налоговые органы этой страны начали противодействовать компаниям «пустышкам» под давлением G20. Налоговые органы Голландии смотрят на профессиональный уровень директоров персонала, их компетенцию, и самостоятельность в вопросах управления бизнесом. Такой офис должен самостоятельно вести бухучет, делопроизводство и быть в какой-то степени независимым в принятии решений по персоналу.

Частичное или полное раскрытие информации о владении или контроле над иностранной организацией

Сегодня перед бизнесом стоит непростой выбор: «выйти из тени» или по-прежнему занимать «выжидательную позицию». В вопросах, связанных с недвижимостью «оставаться в тени» практически невозможно. Если иностранная компания ведет активную деятельность в России, необходимо или создавать «независимый» офис, или упрощать структуру и выводить из нее иностранную компанию (при отсутствии прямой экономической необходимости ее участия в бизнес-процессах). Аргументы «за» и «против» раскрытия информации есть всегда. Если зарубежная структура была создана искусственно, то, вероятнее всего, с ней придется расстаться. Если же нет, то нужно смотреть, взвешивать и считать. Варианты работы с законом есть.

Итого:

Нам всем довелось жить во времена перемен. Закон о КИК вступил в силу. Перед бизнесом стоят стратегические задачи. Дальнейшая судьба зарубежных компаний в руках бизнесменов. Решившие декларировать участие в зарубежных компаниях и/или контролируемых зарубежных компаниях должны сделать это в срок, установленный законом. Тем, кто по-прежнему занимает «выжидательную позицию», нужно решить, какие изменения в структуре компаний должны быть сделаны, и взвесить потенциальные риски (например, риски использования номинального сервиса). Скорее всего, бизнесменам придется отказаться от искусственных зарубежных структур или создать «независимый» офис с минимальными затратами. Закон о КИК совсем недавно вступил в силу и время для принятия решений еще есть. Однако отсутствие примеров из судебной практики не позволяет нам оценить потенциальные масштабы и дальнейшие действия российского правительства. Сейчас остается ждать дальнейших событий в виде списка стран, судебной практики и прочего. Примеры международных концернов Apple и Google, активно использовавших зарубежные структуры и «слабые звенья» законодательной цепочки США, говорят о том, что «не так страшен черт, как его малюют»!